陽陽與布痞

                 現行政府採購法（下稱採購法）第92條規定：「廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。」，即公司的董事長、員工執行職務構成採購法的刑責時，公司也要負擔刑事責任，但由於公司是虛擬法人而非實體存在，不可能把公司關起來，因此公司不會被判處徒刑，這時採購法的設計是要公司負擔「罰金刑」，學理上稱為法人刑罰或是法人刑責。

                近日有媒體報導，有政府採購案的履約廠商涉嫌侵害大陸作家的著作權，招標機關雖稱據廠商所言，並無侵害，然相關證據卻遭網友質疑欠缺說服力，甚至有造假的嫌疑，遂又主張履約廠商與大陸作家的作品屬於「平行創作」，然卻未能提出創作過程，以證明具高度相似性的作品確實為自己獨立創作的成果，致生招標機關是否該依照採購法相關規定，追究廠商責任的聲音產生。就法論法，倘若有廠商於履約過程中，侵害他人著作權，招標機關應如何處理？

(圖片取自pexels)

                政府採購標案向來不允許轉包，僅開放分包，對於轉包標案的廠商，招標機關可以將廠商刊登採購公報，列入未來政府採購標案的黑名單，但可以沒收追繳這些廠商的押標金，作為懲罰嗎？恐怕未必。

                 政府採購標案依照政府採購法（下稱採購法）第2條包含：「工程之定作、財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭」，粗略可以分成工程採購、財物採購、勞務採購三者，勞務採購照文義來說又分成委任或是僱傭，不過因為民事法院著重契約的實質內容，不受文義拘束，故實際上屬於民法債編各論何種契約之性質，要視個案內容而定，司法實務判決曾言：「按基於私法自治原則，當事人間之契約不限於民法上之有名契約，其他非典型之無名契約，仍得依契約性質而類推適用關於有名契約之規定」，道理就是在此。

　　台灣的法律體系承襲大陸法系，行政法院獨立於普通法院之外，但凡人民與國家間就公權力行為所為之爭訟，原則上會交由行政法院處理，例如：涉及政府採購法（下稱採購法）中授權招標機關得將廠商刊登於採購公報的「黑名單」條款。然在有些案件中，廠商是因為與機關間有履約糾紛，才遭機關刊登採購公報，像是機關主張廠商有可歸責事由而解除契約外，還要主張適用採購法第101條第1項第12款刊登採購公報，前者就契約紛爭的部分會由民事法院管轄，後者刊登採購公報部分，則會由行政法院處理。那麼，若是行政法院認為機關刊登公報有理由，則民事法院就必須要認定廠商履約有可歸責事由，機關就可以合法解除或終止契約嗎？其實未必！

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                 有媒體報導，警政署某些採購案居然是由被刊登過採購公報黑名單的廠商得標，受到立委質疑其妥當性，立委表示怎麼會有廠商屢次遭刊登採購公報，竟還能夠順利得到政府標案？招標機關則表示一切依政府採購法（下稱採購法）辦理，白話來說就是謝謝指教，這樣的說法是對的嗎？

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                 本上，政府採購法（下稱採購法）第30條規定機關辦理招標，應於招標文件中規定投標廠商須繳納押標金（特定情形，例如勞務採購以免收押標金、保證金為原則）。此外，押標金在決標後如何處理？機關對於廠商所繳納之押標金，應於決標後無息發還未得標之廠商。廢標時，亦同。

                 桃園楊梅近日驚傳有採購弊案，媒體報導，有幾間學校的教職員涉嫌與廠商勾結，以圍標的方式來辦理標的金額數百萬元的採購案，據了解採購的器材主要是跆拳道的設備，包括電子頭盔、電子護胸、跑步機、護胸發射器、電子接收器等項目，經桃園地檢署檢察官指揮偵查後，除部分人員以一定金額交保外，少數人員則遭檢方以涉犯貪污治罪條例，另外向法院聲請羈押。

                 近日有立委爆料，環境部推動聲音照相科技執法，得標廠商履約時所提出的檢驗報告，竟是找關係企業進行驗收，質疑其中可能涉及不法，環境部則稱並不知情，且回應若有不法，歡迎舉發。

                 新竹市成德高中近日被爆料，在採購招標程序上亂了套。該校的員生消費合作社明明未代辦校服標案，學校在投標須知上卻告知廠商將押標金匯至該校的員生消費合作社帳戶內，但是員生消費合作社對此卻毫不知情。最後決標結果出爐後，未得標的廠商向機關追討返還押標金，還一度被爆出押標金根本不知去向。新竹市議員楊玲宜更進一步指出，會發生本次爭議是因為成德高中辦理採購時明明未獲員生消費合作社同意受理代辦，投標須知與決標契約卻出現員生消費合作社的帳戶，也質疑到底誰才是主辦單位。

                報載台北市知名市定古蹟「蔡瑞月舞蹈研究社」之委外經營管理標案即將屆期，台北市文化局依照往例將辦理公開評選，然目前得標管理的「蔡瑞月文化基金會」與一些民間團體則持反對意見，認為應該依照文化資產保存法相關規定，與「相關歷史、事件、人物相關文物之公、私法人相互『無償』、『平等』簽約合作」，以「合作經營」取代「委託經營」，然文化局表示仍會依照往例，採取委託經營的招標程序。只是，這兩者之間有何區別呢？

                  近日監察院糾正中科院於採購無人機的標案有諸多問題，認為有違反行政法人法與國家中山科學研究院設置條例等規定，監察委員蔡崇義指出，中科院採購並不適用政府採購法（下稱採購法），有違反公平採購精神，姑且不論監察委員們所糾正中科院違規之內容，為何中科院此一國家單位進行採購，會不適用政府採購法呢？

                接續上回跟大家討論到，招標機關開資格標時以「當場口頭宣布資格審查結果」之方式，就哪些廠商符合資格，哪些不符合資格，具體地單方對外傳達知悉，已經構成了行政處分，也就是「審標處分」，惟其係以「言詞」作成，如果廠商嗣後才發現機關開資格標的審標處分不正確或有違法問題，要如何救濟呢？

                法律救濟，首重時效，救濟時效過了，除非有不可歸責或不可抗力因素，否則再有理由，也只能被打回票。在政府採購程序上，大概可以用「決標時」當作公法、私法關係的分際點。決標前（含決標），如對於機關之招標、審標、決標有爭執，適用異議、申訴（政府採購法第74條）及行政訴訟等程序，決標後則是履約爭議調解、仲裁或民事訴訟，如此區分，是著名的「雙階理論」之概貌，也是當前實務運作模式。在前階段的公法關係中，行政程序法及政府採購法相關規定，多就異議、申訴須遵守之「救濟法定期間」定有明文，廠商必須在時效內進行異議、申訴等救濟行為。

                 近日工程會受訪時表示，針對過往數位身分證政策，因為資安問題而中斷，進而遭委外廠商求償一案，經與廠商調解後，金額約在新台幣2.8億元左右，將由政府負擔，不針對當初政策推動者賴清德院長究責。其中涉及的意識形態、政策良窳姑且不論，本案涉及政府採購法（下稱採購法）的部分，值得討論。

                工程會近日表示將於今年6月針對政府採購成立「碳排資料庫」，要求與政府往來的業者「主動登錄」經驗證的產品「碳足跡」，副主委受訪時特別強調，這是因為政府也是很大的消費者，不能只要求民眾或是民間業者減碳，所以要求往來的業者填報大宗資材使用量及碳排放量。

                據報載台北市議員陳重文因涉嫌市政府採購監視器案，遭臺北地檢署以有利用職權替廠商護航及增加預算，從中收取賄賂之嫌疑，日前遭檢方搜索其辦公室並漏夜偵訊後，認為涉案情節重大，有與業者串供之嫌，故向法院聲請羈押，而臺北地方法院裁定以200萬元交保，令檢察官不服裁定結果，亦將提起抗告。到底議員是否確實涉案，有待司法後續調查，然履約廠商找民意代表施壓採購機關，要求增加預算的情形，在政府採購法（下稱採購法）會有何責任呢？

                基本上，機關辦理採購時發現廠商有《政府採購法》第101條各種停權事由，就可能將廠商刊登採購公報，讓廠商在一定期間不能參與投標，對於仰賴政府標案為生的企業來說，列為黑名單不啻為宣告部份事業暫停，猶若企業殘障，茲事體大。

                依據《政府採購法》第48條規定，機關辦理公開招標需有三家以上廠商投標，才會進入開標決標程序；再參考同法第18條第4項規定：「本法所稱限制性招標，指不經公告程序，邀請二家以上廠商比價或僅邀請一家廠商議價。」；又同法第87條第3項規定：「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。」。現在有一個問題，若機關將「限制性招標案件公告成公開招標」，而且有廠商真的參與陪標，是否會構成政府採購法第87條第3項「詐術投標罪」？

                依據《政府採購法》第28條規定：「機關辦理招標，其自公告日或邀標日起至截止投標或收件日止之等標期，應訂定合理期限。其期限標準，由主管機關定之。」合理的等標期限，才能讓想要投標的廠商能充分準備，顧及採購品質，一定要有合理等標期間，不能說今天公告，明天就截止投標，不然這樣不就成內定了嗎？