陽陽與布痞

公共工程通常較為龐大而具有階段性，無法一標到底，故常見以分階段、分年度發包之情形。發包機關就公共工程各階段之規劃、設計、監造或專案管理，或因專業或因人力等問題，亦常見將前開事項發包委外處理。然而，前案擔任監造、專案管理之廠商，因履行機關契約，必會知悉一些不為後案投標廠商所知之內部資訊（包含前案廠商履行前階段工程所使用的技術、工法、材料、設備及規格等），是否可以在後案加入投標廠商之團隊或協助投標廠商？

答案顯然是不行！為此，政府採購法施行細則第38條規定「機關辦理採購，應於招標文件規定廠商有下列情形之一者，不得參加投標、作為決標對象或分包廠商或協助投標廠商：一、提供規劃、設計服務之廠商，於依該規劃、設計結果辦理之採購。二、代擬招標文件之廠商，於依該招標文件辦理之採購。三、提供審標服務之廠商，於該服務有關之採購。四、因履行機關契約而知悉其他廠商無法知悉或應秘密之資訊之廠商，於使用該等資訊有利於該廠商得標之採購。五、提供專案管理服務之廠商，於該服務有關之採購。前項第一款及第二款之情形，於無利益衝突或無不公平競爭之虞，經機關同意者，得不適用於後續辦理之採購。」換言之，招標機關有在招標文件納入前開規定之義務，避免造成不公平競爭或利益衝突。

按依政府採購法第1條規定可知，政府採購法係為「建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質」而設，機關辦理採購業務具有高度之公共性及強烈之公益性。而政府採購法施行細則第38條第1項規定係參考美國聯邦政府之聯邦採購規則，就避免廠商違反利益衝突或不公平競爭之情形，補充政府採購法第36條的規定（按：投標廠商資格限制）；基於利益衝突或不公平競爭的避免，明定招標文件應規定具有利益衝突本質的廠商不得參加投標、作為決標對象或分包廠商或協助投標廠商（例如擔任顧問）之情形（立法理由參照）。

因此，若因履行機關契約而知悉其他廠商無法知悉或應秘密之資訊之廠商，於使用該等資訊有利於該廠商得標之採購，自不得參加投標、作為決標對象或分包廠商或協助投標廠商，否則即屬違反上述政府採購法施行細則第38條第1項第4款而違法。再者，提供招標機關專案管理服務之廠商，亦不得於該服務有關之採購，作為分包廠商或協助投標廠商，否則即屬違反同條項第5款而違法。如招標機關於開標時仍認符合資格或仍決標予該廠商，則將造成審標處分或決標處分之違法，可為廠商行政救濟之標的。

工程實務上，監造及專案管理服務之勞務給付範圍，常有重疊，招標機關甚至可視工程性質及實際需要，將監造與專案管理，合併委託由同一廠商執行，此觀機關委託技術服務廠商評選及計費辦法第9條第1項第5款及第2項即明。然而，這會衍生一個法律解釋的疑義：在前案擔任監造之廠商，如在後案加入投標廠商團隊，是否有政府採購法施行細則第38條第1項第5款之適用？

雖有行政法院實務見解認為，政府採購法施行細則第38條第1項第5款規定之「提供專案管理服務之廠商」僅適用於「專案管理廠商」（工程實務上稱之為PCM），而不及於監造廠商。惟本文認為，這樣的限縮解釋，可能不利於規範目的（避免利益衝突及不公平競爭）之達成，蓋如前階工程與後階工程有實質關聯性及接續性，即屬政府採購法施行細則第38條第1項第5款規定之有關之採購，而前案監造廠商因履行機關契約之便，必然深度參與送審、履約管理、查驗、驗收等事宜，與前案施作廠商具有利益衝突之程度，比起PCM有過之而無不及，且前案之承造廠商基於經濟理性考量，大都會繼續在下一階段的標案繼續投標，如果以限縮解釋，將監造廠商排除在限制之外，讓前案監造廠商可協助後案投標廠商，則可能使其中一家投標廠商掌握另一競爭廠商之核心技術書圖，不當增加自己之競爭優勢，預先避免自己不利之點，而造成採購不公平、不公正之結果。

值得一提的是，如投標廠商認為競爭對手的投標資格有違反政府採購法施行細則第38條第1項，如果是分段開標，有先開資格標的話，必須注意在評選程序開始就向機關依法提出異議，否則可能被認為遲延救濟期間或瑕疵治癒，而不得再事爭執。最高行政法院108年度判字第468號判決曾認為：招標機關就投標廠商所提資格文件審查結果作成之審標處分，廠商如有不服，應對該審標處分依法定程序請求救濟，尚不得於後階段評選程序，再爭執前階段資格審查程序已確定之審標處分，主張評選結果或決標處分有違法事由，請求撤銷決標處分。

然而，標案實務上，進行資格開標程序，招標機關通常是當場「口頭」宣布資格審查結果，依最高行政法院112年度大字第2號裁定統一法律見解，招標機關於採購程序所為言詞審標行政處分，未為救濟期間之教示，致利害關係人遲誤異議期間，亦應類推適用行政程序法第98條第3項規定，如自利害關係人知悉後1年內聲明不服時，視為於法定期間內所為。是以，如果投標廠商有派員參加知悉資格標審查結果，而機關又未為救濟期間之教示，則縱使投標廠商未於10日內提出異議，仍得類推適用行政程序法第98條第3項規定，於知悉後1年內聲明不服。

🎵貼心小提醒：法律條文會修正，司法實務會變更見解，每個人的案件事實也不相同，因此本文僅供參考，建議民眾對於任何法律問題作出決策以前，先向律師諮詢。

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