陽陽與布痞

　　何謂行政處分「附附款」？白話來說，就是機關對人民所做成的行政處分，附加上了一定的條件或負擔，並要求受處分人須至特定期限、履行某負擔或客觀事實達成某條件後，行政處分始發生規制效力。按行政程序法第93條規定：「行政機關作成行政處分有裁量權時，得為附款。無裁量權者，以法律有明文規定或為確保行政處分法定要件之履行而以該要件為附款內容者為限，始得為之。前項所稱之附款如下︰一、期限。二、條件。三、負擔。四、保留行政處分之廢止權。五、保留負擔之事後附加或變更。」

                報載台北市知名市定古蹟「蔡瑞月舞蹈研究社」之委外經營管理標案即將屆期，台北市文化局依照往例將辦理公開評選，然目前得標管理的「蔡瑞月文化基金會」與一些民間團體則持反對意見，認為應該依照文化資產保存法相關規定，與「相關歷史、事件、人物相關文物之公、私法人相互『無償』、『平等』簽約合作」，以「合作經營」取代「委託經營」，然文化局表示仍會依照往例，採取委託經營的招標程序。只是，這兩者之間有何區別呢？

                  近日監察院糾正中科院於採購無人機的標案有諸多問題，認為有違反行政法人法與國家中山科學研究院設置條例等規定，監察委員蔡崇義指出，中科院採購並不適用政府採購法（下稱採購法），有違反公平採購精神，姑且不論監察委員們所糾正中科院違規之內容，為何中科院此一國家單位進行採購，會不適用政府採購法呢？

                接續上回跟大家討論到，招標機關開資格標時以「當場口頭宣布資格審查結果」之方式，就哪些廠商符合資格，哪些不符合資格，具體地單方對外傳達知悉，已經構成了行政處分，也就是「審標處分」，惟其係以「言詞」作成，如果廠商嗣後才發現機關開資格標的審標處分不正確或有違法問題，要如何救濟呢？

                法律救濟，首重時效，救濟時效過了，除非有不可歸責或不可抗力因素，否則再有理由，也只能被打回票。在政府採購程序上，大概可以用「決標時」當作公法、私法關係的分際點。決標前（含決標），如對於機關之招標、審標、決標有爭執，適用異議、申訴（政府採購法第74條）及行政訴訟等程序，決標後則是履約爭議調解、仲裁或民事訴訟，如此區分，是著名的「雙階理論」之概貌，也是當前實務運作模式。在前階段的公法關係中，行政程序法及政府採購法相關規定，多就異議、申訴須遵守之「救濟法定期間」定有明文，廠商必須在時效內進行異議、申訴等救濟行為。

                 近日工程會受訪時表示，針對過往數位身分證政策，因為資安問題而中斷，進而遭委外廠商求償一案，經與廠商調解後，金額約在新台幣2.8億元左右，將由政府負擔，不針對當初政策推動者賴清德院長究責。其中涉及的意識形態、政策良窳姑且不論，本案涉及政府採購法（下稱採購法）的部分，值得討論。

                工程會近日表示將於今年6月針對政府採購成立「碳排資料庫」，要求與政府往來的業者「主動登錄」經驗證的產品「碳足跡」，副主委受訪時特別強調，這是因為政府也是很大的消費者，不能只要求民眾或是民間業者減碳，所以要求往來的業者填報大宗資材使用量及碳排放量。

                據報載台北市議員陳重文因涉嫌市政府採購監視器案，遭臺北地檢署以有利用職權替廠商護航及增加預算，從中收取賄賂之嫌疑，日前遭檢方搜索其辦公室並漏夜偵訊後，認為涉案情節重大，有與業者串供之嫌，故向法院聲請羈押，而臺北地方法院裁定以200萬元交保，令檢察官不服裁定結果，亦將提起抗告。到底議員是否確實涉案，有待司法後續調查，然履約廠商找民意代表施壓採購機關，要求增加預算的情形，在政府採購法（下稱採購法）會有何責任呢？

                基本上，機關辦理採購時發現廠商有《政府採購法》第101條各種停權事由，就可能將廠商刊登採購公報，讓廠商在一定期間不能參與投標，對於仰賴政府標案為生的企業來說，列為黑名單不啻為宣告部份事業暫停，猶若企業殘障，茲事體大。

                依據《政府採購法》第48條規定，機關辦理公開招標需有三家以上廠商投標，才會進入開標決標程序；再參考同法第18條第4項規定：「本法所稱限制性招標，指不經公告程序，邀請二家以上廠商比價或僅邀請一家廠商議價。」；又同法第87條第3項規定：「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。」。現在有一個問題，若機關將「限制性招標案件公告成公開招標」，而且有廠商真的參與陪標，是否會構成政府採購法第87條第3項「詐術投標罪」？

                依據《政府採購法》第28條規定：「機關辦理招標，其自公告日或邀標日起至截止投標或收件日止之等標期，應訂定合理期限。其期限標準，由主管機關定之。」合理的等標期限，才能讓想要投標的廠商能充分準備，顧及採購品質，一定要有合理等標期間，不能說今天公告，明天就截止投標，不然這樣不就成內定了嗎？

                政府採購為了公開透明，避免私相授受，讓採購機關或承辦人圖利私人，依照政府採購法第61條的規定，招標結果原則上應於決標後公開：「機關辦理公告金額以上採購之招標，除有特殊情形者外，應於決標後一定期間內，將決標結果之公告刊登於政府採購公報，並以書面通知各投標廠商。無法決標者，亦同。」，然如果碰到像是高端疫苗此類防疫物資的緊急採購，是否還需要遵守本條規定，公開招標結果呢？

摘要：為避免機關化整為零，規避相關採購程序，政府採購法第14條前段、中央機關未達公告金額採購招標辦法第6條乃規定，不得分批辦理公告金額以上，或未達公告金額但逾公告金額十分之一之採購。

                 在政府採購法（下稱採購法）施行後，原則上政府要進行採購案，都要適用採購法，不得依照承辦人個人喜好，私下決定要給哪一個廠商，避免承辦人公器私用、圖利私人，甚至和廠商掛勾，將政府預算視為油水，納入個人口袋中，然不少標案其實利潤不高，廠商評估後往往不願意承作，承辦人有時還得私下千拜託、萬拜託，找來熟識的廠商投標，更不要說公開招標原則上要三家廠商才能夠決標，否則就要重新招標。承辦人有時為了便宜行事盡快決標，可能不只拜託一家廠商投標，甚至還要找陪標的廠商，反而讓廠商因此擔上借牌或是詐術投標的法律責任。為了鼓勵廠商投標，機關難道不能以「投標獎勵」，來吸引廠商投標嗎？

　             台灣在1998年5月通過政府採購法，並在2002年1月加入WTO，成為WTO第144個會員，而從2009年7月起，台灣開始適用WTO政府採購協定，可以參與其他會員國的政府採購案，基於自由貿易、減少貿易壁壘的精神，他國政府不應任意排除台灣廠商參與他國標案的機會，反過來說，台灣自己也該開放外國廠商參與投標。只是，台灣使用的語言是中文，又是繁體，外國廠商通常都不熟悉，如果機關只提供中文投標文件，豈非變相妨害外國廠商參與台灣的標案嗎？

                近日有新聞報導，有建築師擔任某採購案的方案設計者，卻遭地檢署認為有圖利廠商之嫌疑而提起公訴，建築師最終還遭招標機關依採購法第101條刊登採購公報，停權一年，處罰非常之重，令人不禁疑惑，建築師並非公務人員，也不是實際施工的廠商，怎麼還會被起訴和停權呢？

                 政府採購標案，依時序可分為招標、投標、審標、評選、決標、履約、驗收等階段，法律上通常會將「招標、審標、決標」階段定性為公法關係，後續的「履約、驗收」則定性為私法關係，各自適用不同的救濟規定。政府採購法之主要目的即在於規範與控制機關與廠商在政府採購程序之行為，讓人民納稅錢可以用在刀口上，並且讓廠商可以在一個公平、公開之採購程序與政府打交道，達成提升採購效率與功能，確保採購品質之目的。

                 工程、財物或勞務之政府採購標案，廠商得標並與機關締約後，即進入履約階段，原則上適用私法關係來判斷兩造契約當事人之權利義務。如履約過程發生爭議，廠商為了盡快讓爭議落幕、請得工程款，較常見是依政府採購法第85條之1規定，向採購申訴審議委員會（下稱申訴會）申請調解，在中央為行政院公共工程委員會，在地方則為各地方政府之法務局處。惟因係由公正第三方介入促成調解，申請調解之廠商，依政府採購法第85條之2規定，應繳納調解費、鑑定費及其他必要之費用；而其收費標準及計算，必須視廠商所請求之調解標的為何，分別適用行政院公共工程委員會依母法授權訂定之「採購履約爭議調解收費辦法」第5條、第6條、第7條及第9條規定。倘若以請求或確認金額為調解標的者，其收費級距為新臺幣（下同）2萬元至100萬[1]；倘若非以請求或確認金額為調解標的者，其調解費用為3萬元，此為申請履約爭議調解之合法要件，如經申訴會定限命補繳仍不繳納，將會獲得不受理之決定。

                  政府採購法第101條第1項第10款：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實、理由及依第103條第1項所定期間通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……十、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。……」。其次，政府採購法施行細則第111條第1項、第2項第1款則規定：「本法第101條第1項第10款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後10％以上；於其他採購，指履約進度落後20％以上，且日數達10日以上。」、「前項百分比之計算，應符合下列規定：一、屬尚未完成履約而進度落後已達前項百分比者，機關應先通知廠商限期改善；屆期未改善者，依逾期日數計算之。」因此，若因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者，機關得將廠商列為黑名單。

                 公共工程履約期間較長，過程發生爭議者，廠商通常為顧全大局，不會立即以具對立性之訴訟手段爭取權利，且政府採購法第85條之1第1、2項所設規定：「機關與廠商因履約爭議未能達成協議者，得以下列方式之一處理：一、向採購申訴審議委員會申請調解。二、向仲裁機構提付仲裁。前項調解屬廠商申請者，機關不得拒絕。工程及技術服務採購之調解，採購申訴審議委員會應提出調解建議或調解方案；其因機關不同意致調解不成立者，廠商提付仲裁，機關不得拒絕。」，對於廠商較為有利，因此，向管轄之行政機關採購申訴審議委員會申請履約爭議調解，係較為常見之作法。