陽陽與布痞

              陪標是否一定會被登載不良廠商停權？答案是不一定！

　　依據《政府採購法》第48條第1項規定，第一次公開招標的政府採購標案須有三家以上合格廠商投標，才能依招標文件所定時間開標及決標（如果有該項所列8款情形，機關可不予開標決標）。而有廠商為了避免沒有三家以上合格廠商投標導致標案流標，因此實務上就會發生找其他沒有真心要投標的廠商一起參與投標，以湊足三家以上合格廠商投標的門檻，這種陪標行為可能涉犯《政府採購法》第87條第3項之詐術投標罪：「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。」

 　　政府採購法第25條規定，機關得視個別採購之特性允許廠商共同投標。所謂共同投標，是指二家以上之廠商共同具名投標，並於得標後共同具名簽約，連帶負履行採購契約之責，以承攬工程或提供財物、勞務之行為，另有工程會訂定之《共同投標辦法》可參。

 　　近來，有新聞報導，國軍某機關決標後，因擔心有限制競爭疑慮而加以廢標的案例，該情形涉及是否綁標的問題。新聞報導指出，立委接獲陳情國軍某車輛委商保修案，針對零件產地新增相關限制，但在符合資格廠商已決標的情況下，機關認為「原本設計的招標規定有限制競爭」疑慮，因此決定廢標。機關表示該案在開標後，因接獲未得標廠商提出異議，機關經檢討及審視招標文件內容，認為可能有限制競爭疑慮，才會加以廢標。

　　機關依《政府採購法》第101條規定對廠商為停權處分，被刊登於政府採購公報之廠商，在期間內不得參加投標或作為決標對象或分包，被列為拒絕往來廠商，依情形可能有三個月、六個月、一年、三年不等之停權期間。

　　依《政府採購法》第14條第1項前段規定：「機關不得意圖規避本法之適用，分批辦理公告金額以上之採購。」機關承辦人違反此規定，可能構成圖利廠商之問題，千萬謹慎辦理分批採購。

 　　採購評選委員於獲聘擔任評選委員期間，除基於職務上之必要外，不得與評選廠商或代表其利益之人為評選程序外之接觸，但人情事理的社交或相關人員的界定，在模糊之處時，不應一概而論。不過，有些行為就能比較明確的論斷，例如不得為下列相關行為：

　　機關辦理採購，發現廠商有政府採購法第101條第1項所列各種情形之一，應將其事實、理由及依第一百零三條第一項所定期間通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報，這就是將廠商予以停權處分的規定。

   　　機關對廠商違反政府採購法規定，而準備要刊登採購公報為不良廠商之前，會通知廠商陳述說明，有時廠商搞不清楚，就直接提出行政訴訟救濟，這樣可以嗎？

　　機關辦理採購，發現廠商有採購過程文件不實的情形，會將其事實、理由及依政府採購法第一百零三條第一項所定期間通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報，也就是廠商涉及政府採購法第101條第1項第4款文件不實等，可能會被停權。那要何種文件不實情況才會被停權？假若是在作成不實文件多年後發現，機關還可以將廠商停權嗎？

　　政府採購，機關退還廠商的押標金，還是有可能去追繳回來的，這種情形經常是廠商的噩夢。

　　機關在小額採購情形，若以逕洽廠商採購方式，像是購買六萬元的物品之類的採購，其間電請廠商詢價及要求報價，這時廠商提出的報價或詢價單，若發生實在與否的問題，是否會涉及以虛偽不實之文件訂約呢？

　　靠接政府標案為主的許多廠商，多少都會聽過同行因為投標過程遭機關認定違法，進而被機關依照政府採購法第31條第2項追繳或沒收押標金的情形，在標的金額龐大的標案時，這筆押標金可絕不是一筆小數目，廠商遇到這種情形，難道只能被機關予取予求了嗎？其實未必，司法或行政救濟實務上，不乏廠商與機關對簿公堂，最後由廠商取勝的案例。

 　　外交部民國110年之國慶文宣影音短片，透過委外政府採購，並由阿賴耶電影有限公司得標。但是，影片上傳後，卻引發極大的錯誤爭議，該短片竟然將瑞士著名的Appenzell山當作是台灣的玉山主峰，外交部後來趕緊更正這個大鳥龍。有的人批評，為何要用限制性招標獨厚阿賴耶公司？有的人批評，這個影片是怎麼驗收的呢？外交部則表示，這是經公開評選的限制性招標，而且具承作專業影音能力的製片廠商皆可以投標，經評選優者才依序進行議價。

　　實務上，關於政府採購的「公開招標」，常見機關或廠商因為擔心流標，而找了幾家廠商來陪標，以符合三家以上合格廠商投標才能開標決標的規定。這種合意陪標的狀況，可能涉犯「詐術投標罪」，依政府採購法第87條第3項：「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。」

　　108年4月30日修正前政府採購法第59條規定：「機關以選擇性招標或限制性招標辦理採購者，採購契約之價款不得高於廠商於同樣市場條件之相同工程、財物或勞務之最低價格（第一項）。廠商亦不得以支付他人佣金、比例金、仲介費、後謝金或其他利益為條件，促成採購契約之簽訂（第二項）。違反前二項規定者，機關得終止或解除契約或將溢價及利益自契約價款中扣除（第三項）。公開招標之投標廠商未達三家者，準用前三項之規定（第四項）。」這個條文的立法宗旨在於，避免關說、綁標或非競爭採購關係（即選擇性、限制性招標）下造成「不當溢價」及「不正利益輸送」。然而，因違反第一、二項規定的法律效果在第三項，但因第二項規定有一個「亦」字，使得司法實務操作上產生一個問題，亦即行政機關扣除不正利益時，究竟是滿足「溢價」且「利益」兩要件始可，抑或擇一該當即可？

  　　在特定較高金額的政府採購，例如幾十億元的工程或勞務採購，屬於巨額採購，招標機關可以在投標文件內，除了規定投標廠商基本資格之外，亦可就採購案的特性及實際需要作特別資格的限制，像是投標廠商要有相當經驗或實績等證明文件。

　　COVID-19（嚴重特殊傳染性肺炎）疫情自108年12月以來，在全球肆虐，造成人人恐慌，我國衛生福利部於109年1月15日以衛授疾字第1090100030號公告新增「嚴重特殊傳染性肺炎」為第五類法定傳染病。目前法令上並定有「嚴重特殊傳染性肺炎防治及紓困振興特別條例」，且針對防疫人員之補助、津貼、獎勵，制定了相關要點、作業須知、津貼補償申請原則等，亦發佈多項補償、紓困振興等辦法，更公告了各式各樣的管控監督、防疫物資、檢疫措施及應遵守注意事項、違法裁罰規範等。

　　近年來，陽昇法律事務所處理相當多政府採購爭議案件。無論是招標、審標或決標爭議，最多的當然是履約爭議及追繳不良廠商之押標金或保證金或停權等問題。政府採購事務，相當繁雜，不管是機關或廠商，稍有不慎，就容易發生爭議。排除過往案例，抽象整理目前陽昇法律事務正在處理的許多的案例當中，本所發現我們正在處理的下列類型案件爭議，實務上也十分常見： 👇

　　知名廣播人馬世芳日前宣布將離開原民電台，據報導，離開的理由應是馬世芳與原民電台就下一年度廣播節目內容的著作內容之權利歸屬協商破裂所致。根據馬世芳的說法，原民電台於下一年度開始，將會採用政府採購的方式來招標節目主持人，馬世芳認為他會從原本直接與原民電台議約，變成一個投標廠商，且依照政府採購契約範本的內容，節目內容的著作權歸屬，恐怕無法如過去一樣，是他和機關所共有，因此決定離開。