陽陽與布痞

　　何謂行政處分「附附款」？白話來說，就是機關對人民所做成的行政處分，附加上了一定的條件或負擔，並要求受處分人須至特定期限、履行某負擔或客觀事實達成某條件後，行政處分始發生規制效力。按行政程序法第93條規定：「行政機關作成行政處分有裁量權時，得為附款。無裁量權者，以法律有明文規定或為確保行政處分法定要件之履行而以該要件為附款內容者為限，始得為之。前項所稱之附款如下︰一、期限。二、條件。三、負擔。四、保留行政處分之廢止權。五、保留負擔之事後附加或變更。」

　　工程會近日宣布將於六月實施工程採購的新規範，要求得標廠商若要進行分包，於分包金額占採購金額百分之十以上的廠商，必須進行登錄，工程會葉哲良副主委並表示，之所以會在政府電子採購網新增「分包廠商」登錄功能，是為了抓到潛在圍標的標案，工程會有官員也表示目前系統正在測試中，預計6月底會上線，初步鎖定分包金額佔10％以上廠商須登錄。將發函各機關後，給予3個月的時間試行，看是否需要調整金額佔比，預計9月修正工程採購契約範本。

　　去年媒體曾報導畜產會委託超思進口生鮮雞蛋的採購爭議，最後以生鮮雞蛋屬於採購法第7條第2款所稱例外不適用採購法的規定：「本法所稱財物，指各種物品（生鮮農漁產品除外）、材料、設備、機具與其他動產、不動產、權利及其他經主管機關認定之財物。」，來暫時止住了外界的質疑；然近日經農委會行政調查發現，生鮮雞蛋固然不適用採購法，然雞蛋不可能直接就從境外運過來，中間總需要冷藏倉儲或是支付雞蛋托櫃運費，而此部分卻是由農委會「全額補助」，據報導，農委會在行政調查報告中認為此部分仍有違反採購法的疑慮。據報導農委會將追回補助金額的百分之五十，然立法委員仍持續質疑，若適用採購法，則本案有無借牌、轉包之問題，仍應由檢察機關進行刑事調查。

基本上，押標金與履約保證金有其不同目的，雖均有擔保的性質，但是在政府採購的運作實務，法律性質有所不同。實務上，偶發生履約爭議事由，例如廠商有特定違約或違法的履約爭議事實，但機關得否以之作為「經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，而予以追繳押標金？

　　鑒於現行政府採購法針對廠商涉及違反規定情節樣態不一，然僅以不同款次作為區分刊登期限之標準，尚嫌速斷，且未符合公平及比例原則，為樹立明確規範標準，故有修正政府採購法第101條、第102條、第103條的必要。近日由執政黨立委許智傑委員等人提出政府採購法修正草案，總計有十七位委員就該草案為連署，觀諸草案內容，若是能在立法院通過，對於未來政府採購實務必然會有很大的影響。

－摘要：倘得標廠商履約時，被發現違規提供或使用中國製品或專業技術服務，則機關得以書面通知廠商終止或解除契約之部分或全部，並向其追償因此造成之損失、額外費用、已付予該大陸地區人民之費用或懲罰性違約金。

　　近日多家媒體報導，臺北市立聯合醫院和平院區工務課長涉及採購弊案，遭到法務部調查局臺北市調查處約談到案，全案目前朝向貪污治罪條例的圖利罪、刑法的業務登載不實罪等方向偵辦，臺北市立聯合醫院則回應會全力配合司法機關調查，如果涉及不法絕不寬貸。報導內容提到，是因為聯合醫院和平院區要整修院內辦公室，設備需要汰舊、修補，有總計30多萬的採購需求，照理說這高於10萬元（修法後為15萬元）的標的金額，不能適用小額採購，原則上應公開招標，若分批採購欠缺正當性，可能就有規避政府採購法涉嫌圖利廠商的嫌疑，特別是如果分批後的各標案，實際上又是由同一人承接的時候。

摘要：為確保投標廠商具備履約能力，立法者參酌稽察條例、審計法施行細則等法令，於政府採購法明文規範廠商投標時應具備的資格。如按政府採購法第36條第1項，機關辦理一般採購時，得依實際需要，訂定投標廠商之基本資格。

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                政府採購法（下稱採購法）為鼓勵廠商競爭，促進公共利益，對於廠商以詐術圍標者除訂有刑事責任、行政停權責任等外，對於採購機關也有明文規定，原則禁止機關以「綁規格」的方式來限制競爭，以防杜官商勾結，有替特定廠商量身打造標案，輸送利益的圖利行為，這一點可自採購法第26條第2項看出：「機關所擬定、採用或適用之技術規格，其所標示之擬採購產品或服務之特性，諸如品質、性能、安全、尺寸、符號、術語、包裝、標誌及標示或生產程序、方法及評估之程序，在目的及效果上均不得限制競爭。」，然刑事法院不乏有承辦人因為惡意「綁規格」，而遭判決有罪的案例。

                經手過政府採購的公務員或廠商，往往會感嘆政府採購相關法令多如牛毛，有時一個不留神就可能出問題，引來長官批評，然對政府機關來說，向民間採購又是不可或缺的事情，畢竟政府不可能自備所有政策所需要的設施、勞務、財物，公私合作、社會動員，對於日漸增加的國家任務來說，政府採購常常就是唯一解法，為了讓機關採購業務可以順利進行，政府採購法（下稱採購法）第95條第1項就規定：「機關辦理採購宜由採購專業人員為之。但一定金額之採購，應由採購專業人員為之。」，希望透過教育訓練的方式，提升公務員的採購法能力水平。

                 現行政府採購法（下稱採購法）第92條規定：「廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。」，即公司的董事長、員工執行職務構成採購法的刑責時，公司也要負擔刑事責任，但由於公司是虛擬法人而非實體存在，不可能把公司關起來，因此公司不會被判處徒刑，這時採購法的設計是要公司負擔「罰金刑」，學理上稱為法人刑罰或是法人刑責。

                近日有媒體報導，有政府採購案的履約廠商涉嫌侵害大陸作家的著作權，招標機關雖稱據廠商所言，並無侵害，然相關證據卻遭網友質疑欠缺說服力，甚至有造假的嫌疑，遂又主張履約廠商與大陸作家的作品屬於「平行創作」，然卻未能提出創作過程，以證明具高度相似性的作品確實為自己獨立創作的成果，致生招標機關是否該依照採購法相關規定，追究廠商責任的聲音產生。就法論法，倘若有廠商於履約過程中，侵害他人著作權，招標機關應如何處理？

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                政府採購標案向來不允許轉包，僅開放分包，對於轉包標案的廠商，招標機關可以將廠商刊登採購公報，列入未來政府採購標案的黑名單，但可以沒收追繳這些廠商的押標金，作為懲罰嗎？恐怕未必。

                 政府採購標案依照政府採購法（下稱採購法）第2條包含：「工程之定作、財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭」，粗略可以分成工程採購、財物採購、勞務採購三者，勞務採購照文義來說又分成委任或是僱傭，不過因為民事法院著重契約的實質內容，不受文義拘束，故實際上屬於民法債編各論何種契約之性質，要視個案內容而定，司法實務判決曾言：「按基於私法自治原則，當事人間之契約不限於民法上之有名契約，其他非典型之無名契約，仍得依契約性質而類推適用關於有名契約之規定」，道理就是在此。

　　台灣的法律體系承襲大陸法系，行政法院獨立於普通法院之外，但凡人民與國家間就公權力行為所為之爭訟，原則上會交由行政法院處理，例如：涉及政府採購法（下稱採購法）中授權招標機關得將廠商刊登於採購公報的「黑名單」條款。然在有些案件中，廠商是因為與機關間有履約糾紛，才遭機關刊登採購公報，像是機關主張廠商有可歸責事由而解除契約外，還要主張適用採購法第101條第1項第12款刊登採購公報，前者就契約紛爭的部分會由民事法院管轄，後者刊登採購公報部分，則會由行政法院處理。那麼，若是行政法院認為機關刊登公報有理由，則民事法院就必須要認定廠商履約有可歸責事由，機關就可以合法解除或終止契約嗎？其實未必！

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                 有媒體報導，警政署某些採購案居然是由被刊登過採購公報黑名單的廠商得標，受到立委質疑其妥當性，立委表示怎麼會有廠商屢次遭刊登採購公報，竟還能夠順利得到政府標案？招標機關則表示一切依政府採購法（下稱採購法）辦理，白話來說就是謝謝指教，這樣的說法是對的嗎？

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                 本上，政府採購法（下稱採購法）第30條規定機關辦理招標，應於招標文件中規定投標廠商須繳納押標金（特定情形，例如勞務採購以免收押標金、保證金為原則）。此外，押標金在決標後如何處理？機關對於廠商所繳納之押標金，應於決標後無息發還未得標之廠商。廢標時，亦同。

                 桃園楊梅近日驚傳有採購弊案，媒體報導，有幾間學校的教職員涉嫌與廠商勾結，以圍標的方式來辦理標的金額數百萬元的採購案，據了解採購的器材主要是跆拳道的設備，包括電子頭盔、電子護胸、跑步機、護胸發射器、電子接收器等項目，經桃園地檢署檢察官指揮偵查後，除部分人員以一定金額交保外，少數人員則遭檢方以涉犯貪污治罪條例，另外向法院聲請羈押。

                 近日有立委爆料，環境部推動聲音照相科技執法，得標廠商履約時所提出的檢驗報告，竟是找關係企業進行驗收，質疑其中可能涉及不法，環境部則稱並不知情，且回應若有不法，歡迎舉發。

                 新竹市成德高中近日被爆料，在採購招標程序上亂了套。該校的員生消費合作社明明未代辦校服標案，學校在投標須知上卻告知廠商將押標金匯至該校的員生消費合作社帳戶內，但是員生消費合作社對此卻毫不知情。最後決標結果出爐後，未得標的廠商向機關追討返還押標金，還一度被爆出押標金根本不知去向。新竹市議員楊玲宜更進一步指出，會發生本次爭議是因為成德高中辦理採購時明明未獲員生消費合作社同意受理代辦，投標須知與決標契約卻出現員生消費合作社的帳戶，也質疑到底誰才是主辦單位。