陽陽與布痞

　　何謂行政處分「附附款」？白話來說，就是機關對人民所做成的行政處分，附加上了一定的條件或負擔，並要求受處分人須至特定期限、履行某負擔或客觀事實達成某條件後，行政處分始發生規制效力。按行政程序法第93條規定：「行政機關作成行政處分有裁量權時，得為附款。無裁量權者，以法律有明文規定或為確保行政處分法定要件之履行而以該要件為附款內容者為限，始得為之。前項所稱之附款如下︰一、期限。二、條件。三、負擔。四、保留行政處分之廢止權。五、保留負擔之事後附加或變更。」

　　近日新聞報導指出，行政院公共工程委員會將提案修正政府採購法第48條第1項，關於公開招標，原則上第一次開標時，必須要三家廠商投標才能開標的規定，預計將引起採購實務上的巨大改變，工程會在新聞中表示，預計四月份會將草案公告。

　　政府採購公開招標案件常見有廠商或機關承辦人，為了湊齊公開招標所需的三家投標廠商，去找其他本無得標意願的廠商來「陪標」的情形，目前刑事實務對於此種假性競爭行為，有認為成立政府採購法第87條第3項「詐術圍標罪」或第5項「借牌投標罪」者，常有陪標廠商因此要跑地檢署、上法院，為避免判決有罪而有刑事責任，不少廠商會選擇在地檢署認罪換取緩起訴，招標機關此時往往仍會繼續追究廠商的行政責任，認為陪標就算是借牌，繼而主張政府採購法第101條第1項第1款或第2款，要刊登三年的採購公報，讓廠商這三年都不能得標或分包政府採購案，然工程會曾有案例，受緩起訴的廠商這時候仍有打贏機關的可能。

　　廠商若有以不實之文件履約的情形，機關可能依據政府採購法第101條第1項第4款之「以虛偽不實之文件投標、訂約或履約，情節重大者」，對於廠商刊登採購公報加以停權，而且不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之停權期間為「三年」，對於倚賴政府採購業務的廠商，影響非常重大。因此，關於以不實之文件履約一事，其要件及法律效果的判斷，非常重要。但是，是否只要廠商一有不實文件履約的情形，就一定會被停權？答案是不一定，仍應個案判斷。

　　政府採購案的履約廠商若偷工減料、偷斤減兩，可能會面臨遭採購機關依照政府採購法第101條第1項「八、查驗或驗收不合格，情節重大者。」、「十、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。」、「十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約，情節重大者。」，刊登採購公報停權的不利後果，但如果是負責監督履約的「監造廠商」發生問題，也能適用這些規定嗎？過往司法實務曾有類似案例可以參考。

　　以最有利標為決標原則之標案，因為在決標之前，於採購程序上，須經審標、評選等程序，人的因素佔了一大部分，故常見未得標之廠商，以撤銷決標處分或確認決標處分違法，為訴之聲明，並以政府採購法第50條第1項第2款「投標文件內容不符合招標文件之規定」為主要理由，訴請行政法院救濟。

　　近日財團法人原住民族文化事業基金會經相關新聞報導，有立法委員質詢該基金會辦理的標案是否適法之疑義，最後就該標案作出廢標之決定，原住民族委員會並表示，前述基金會就該標案廢標之理由，是因為所有投標廠商未取得當事人同意，由於該履約內容的劇本由真人真事改編，未取得當事人同意容易衍生嗣後的法律糾紛，故再三考量後，招標機關依照採購法第6條第1項、第2項的規定，作出廢標的決定，招標機關也會將相關資料送交監察院，並依照監察院後續調查結果辦理。

　　政府採購法第1條即明文：「為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，爰制定本法」以期建立公開、透明、公平競爭之政府採購作業制度，減少弊端，創造良好之競爭環境，使廠商能公平參與競爭，也使政府因此取得更優質的採購品質。而為追求此目的，本法於第87條明文禁止四種會破壞上述目的之行為，且進一步於本法第101條第1項第6款規定，若因違犯該四種行為而經法院一審判決有罪者，將構成停權事由，因此了解政府採購法禁止哪些行為，對於欲參與政府採購的廠商是相當重要的。

　　採「最有利標」為決標原則（政府採購法第52條第1項第3款）之政府採購事件，因為具有高度專業性，政府採購法第56條規定，招標機關應依招標文件所規定之評審標準，就廠商投標標的之技術、品質、功能、商業條款或價格等項目，作序位或計數之綜合評選，評定最有利標，並授權行政院公共工程委員會（下稱工程會）訂定「最有利標評選辦法」，以控制評選過程之適法性。再者，政府採購法第94條規定，機關辦理評選，應成立五人以上之評選委員會，專家學者人數（不得為政府機關之現職人員）不得少於三分之一，亦授權工程會訂定「採購評選委員會組織準則」（下稱組織準則）及「採購評選委員會審議規則」（下稱審議規則）。前開三子法，可說是審視機關採取最有利標決標是否合法妥適之最重要法規命令。此外，工程會亦訂定「最有利標作業手冊」（含採購評選委員會委員須知）以供招標機關在更具體的事項上有所依據。

　　機關辦理政府採購，應依政府採購法第1條的立法精神——「公平」、「公開」為之，然實則並非所有資訊皆會被允許公開，而哪些資訊可能會被限制公開，則與政府資訊公開法的規定有關。政府為「保障人民知的權利」、「增進人民對公共事務之瞭解、信賴及監督」並「促進民主參與」，以建立現代民主國家必要的公開化、透明化政府，於是訂立政府資訊公開法，明定政府資訊應以公開為原則，且應主動公開。

　　基本上，一般政府採購開標過程，有時會有廠商的資格審查，之後再進入決標確認得標予某廠商。實務上曾發生的狀況，在第一階段的資格審查，有數家廠商參予投標，但多資格不符，只有某一家廠商資格符合規定，接著機關要進入決標階段，機關後來因故認為廠商資格不符，就取消伊投標資格，更進而為廢標處分，然後，再重新另外開啟一個採購案，並決標予另外的廠商及簽約。在此情形下，若前案的廢標均屬合法，當無任何問題，不過，若機關先前取消某廠商的投標資格及廢標處分，存在違法的情形，機關應負如何的責任？廠商有何權利可以主張？

先談何謂「分項複數決標」：

政府採購契約之成立，除應受一般民事法律規範外，尚須受政府採購法（以下僅列條號者，均同）相關法規之規範。其立法宗旨，係為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質。因此，機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇（政府採購法第1條、第6條第1項規定參照）。

按政府採購法第52條及政府採購法施行細則第109條規定，所謂複數決標是指機關在招標文件中公告保留採購項目或數量選擇之組合權利，其決標方式有二，其一為「分項報價，分項決標」；其二為「依不同數量報價者，依標價及可決數量依序決標，並得有不同之標價」。複數決標的其中一項機能即在於採購的品項繁多或對供貨數量有一定需求，為分散貨源而採取之機制之一；又所謂開口契約，係指在一定期間內，數量不確定並以一定金額為上限之採購，以價格決標，視實際需要隨時通知廠商履約之契約，且開口契約並非為約定為一定數量之採購，採購數量僅為預估需求數，容許機關保留在該期間及金額範圍內得向得標的廠商採購。那如果今天在複數決標開口契約，機關既在發生複數得標的廠商中可以選擇該履約標的的採購數量，可以只對其中一家集中採購嗎？

機關辦理政府採購的公開招標過程中，應先將各項招標文件提供廠商領取（政府採購法第29條第1項規定參照），又此項招標文件，其內容應包括投標廠商提交投標書所需之一切必要資料（政府採購法第29條第3項規定參照）。通常的招標文件會隨招標機關之需求及採購類型的不同而為不同之設計，一般而言，會有投標須知、投標標價清單、投標廠商聲明書、契約條款、採購規範、押標金及保證金格式等文件供廠商領取。然而，政府採購的文件繁多，契約條款所涉及的權利義務眾多且文字有時並非平易近人，若在投標前已對招標文件有疑義，那該怎麼辦呢？

　　近日有新聞報導，有台北市議員質疑市政府與監視器廠商台智光公司解約後重新招標，卻未將台智光列為拒絕往來廠商，如果台智光又來投標，是否仍有得標可能？市議員並質疑，市政府解約之理由為

　　近日有新聞報導，南部有鄉公所辦理河川疏濬採購案，有兩家營造廠投標時，被發現居然投標地址相近、押標金連號、服務建議書章節和內容相同，甚至連錯漏字都一樣，經認定具有採購法第50條第1項第5款所稱的「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯」，且無法提出合理解釋，故遭鄉公所發函要求繳回本已發還的押標金，營造廠仍置之不理，近日遭移送行政執行。