陽陽與布痞

如果受機關之委託，為了讓建築物達到一定功能目的（如：防火、耐震等），而在施工規範上設計了特定參數的「技術規格」，要求得標之承造廠商使用該特定規格之設備，且未標註同等品，是否會構成政府採購法（下同）第88條第1項之違法綁標罪？換言之，特定技術規格，就等於「綁規格」嗎？非也！非也！

政府採購法修正前之第88條第1項規定：「受機關委託提供採購規劃、設計或專案管理或代辦採購廠商之人員，意圖為私人不法之利益，對技術、工法、材料或設備之招標規範，為不當之限制，因而獲得利益者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。其意圖為私人不法之利益，對投標廠商之資格為不當之限制，因而獲得利益者，亦同」，常聽到工程界說不能綁材料、綁規格，不然會有刑責，說的就是這一條「違法綁標罪」。

民國91年2月6日該條項修正公布（同年月8日施行）為：「受機關委託提供採購規劃、設計、審查、監造、專案管理或代辦採購廠商之人員，意圖為私人不法之利益，對技術、工法、材料、設備或規格，為違反法令之限制或審查，因而獲得利益者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。其意圖為私人不法之利益，對廠商或分包廠商之資格為違反法令之限制或審查，因而獲得利益者，亦同」。第88條第1項所示之「違反法令之限制或審查」，其規範之目的在於禁止受委託從事設定規範之廠商，設定背離建築物功用之規範，使承建廠商採購或施工時，受限而被迫使用特定廠商之產品，而使該特定廠商甚或設計者本身獲得不法之利益。

我們比較一下修正前後之規定，修正後該罪之犯罪主體不僅擴及「審查、監造」之人員，其犯罪客體亦擴及「規格」，而其行為態樣亦不侷限於招標階段之綁標行為，尚及於履約階段對廠商履約事項為違反法令之限制或審查之行為。換言之，修法後違法綁標罪，在主體、客體、時間等範圍上均更為寬廣，所以可能一不小心就會碰到紅線。

為了兼顧標案效益、採購程序公正公平以及市場自由競爭等目的，第26條規定：「機關辦理公告金額以上之採購，應依功能或效益訂定招標文件。其有國際標準或國家標準者，應從其規定。機關所擬定、採用或適用之技術規格，其所標示之擬採購產品或服務之特性，諸如品質、性能、安全、尺寸、符號、術語、包裝、標誌及標示或生產程序、方法及評估之程序，在目的及效果上均不得限制競爭。招標文件不得要求或提及特定之商標或商名、專利、設計或型式、特定來源地、生產者或供應者。但無法以精確之方式說明招標要求，而已在招標文件內註明諸如「或同等品」字樣者，不在此限。」

而第88條第1項所示「為違反法令之限制或審查」之「法令」，包含第26條第2項。請參考最高法院109年度台上字第5516號刑事判決：「政府採購法係為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質為其立法目的；政府採購法第88條係明定對於俗稱『綁標行為』之處罰。行為人主觀上有獲取私人不法利益之意圖，客觀上對技術、工法、材料或設備之招標規範，為不當之限制，或對投標廠商之資格為不當之限制，因而獲得利益者，成立本罪。又機關辦理採購，其功能或效益若無國際標準或國家標準者，應依政府採購法第26條第2項規定辦理，即對於擬採購產品或服務之特定，在目的及效果上均不得限制競爭，以杜絕綁標達到限制廠商投標之目的。從而，政府採購法第88條第1項所謂之『違背法令』，自包括違反政府採購法第26條第2項不得限制競爭規定，而為限制或審查，並不限於視個案是否違反技術、工法、材料、設備、品質、性能、安全、尺寸、符號、術語、包裝、標誌及標示或生產程序、方法及評估之程序規格等所涉及之相關法令，以判斷是否構成限制競爭，否則，行為人縱未違反前揭技術、工法、材料、設備等所涉及之法令，卻仍以限制技術、工法、材料、設備等方式，達到綁標之目的，限制廠商自由競爭，顯違反政府採購法第26條第2項規範不得限制競爭，欲達到公平採購、確保採購品質之目的」。

公共工程委員會甚至為了這一條訂有「政府採購法第二十六條執行注意事項」，而其中第3條第1項前段規定：「機關所擬定、採用或適用之技術規格，其在目的或效果上有無限制競爭，應以有無逾機關所必須者認定之，而不以符合該規格之廠商家數多寡作為判斷依據。」因此，設計廠商在施工規範或相關設計書圖上所設定之「特定技術規格」，是否已背離該建築物之使用功能、目的，而屬多餘、非必要之限制，是首先必須考量的，這也是「違法綁標罪」的核心構成要件。

申言之，如無積極證據顯示該施工規範或設計書圖所載「特定技術規格」之要求，業已超越該建築物之需求，而屬多餘、非必要之限制，則不得僅因僅有二家甚或一家產品適用「該特定技術規格」之結果，即倒果為因地逆推認為，該「特定技術規格」為政府採購法第88條第1項所示之「違反法令之限制」。否則，無異將商業競爭之重要性，凌駕於該建築物本身之功能與目的，顯屬本末倒置。

末以，有事實審法院曾認為，第88條第1項是政府採購法上的「特別背信罪」，其與刑法第342條背信罪，為法規競合之「特別關係」，且其犯罪主體係受機關「委託」之人員，為身分犯。所以，如果認為行為人之行為不該當於上開政府採購法上之違法綁標罪，仍應審究是否該當於普通背信罪。這是訴訟攻防上必須特別注意的地方。

🎵貼心小提醒：法律條文會修正，司法實務會變更見解，每個人的案件事實也不相同，因此本文僅供參考，建議民眾對於任何法律問題作出決策以前，先向律師諮詢。

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