陽陽與布痞

政府採購流程中，有關採購契約的條款多由機關依公共工程委員會的採購契約範本出具，投標廠商只能在決標後另為形式上之簽約手續。公共工程委員會亦在101年01月11日工程企字第10100013140號函中引用最高行政法院98年度判字第38號判決意旨：「…以招標公告為要約引誘，廠商之投標為要約，而採購機關之決標，為承諾性質，且以決標時點意思合致為雙方契約成立時點。準此，採購契約內容於決標時即已確定，而嗣後契約之簽訂僅係將投標須知及公告相關事項，另以書面形式為之，故簽約手續並非契約成立或生效要件，且雙方對締約內容並無任何磋商空間，自不能將形式上之簽約日期視為契約實際成立時點，而應以決標日為契約成立日」，認為採購契約內容於決標時即已確定，雙方對締約內容並無任何磋商空間，所以在契約的生效日上與決標日為同一日。在這種由機關單方擬具契約條款為締約之情況，與民法上定型化契約頗為類似，那麼政府採購契約究竟是否為民法上的定型化契約，而有定型化契約效力的適用呢？

　　近日新聞報導，台北市政府籌建的台北流行音樂中心新任執行長候選人，由於擔任採購廠商的顧問，遭質疑未來是否有利益迴避的問題，令人不禁好奇，台北流行音樂中心在組織法上已經屬於行政法人，是否還會有政府採購法的問題？

                   近日新聞報導，台灣將要和捷克購買一批先進的國防武器，採購機關並表示該機關採購向來都會適用採購法。之所以會和捷克購買火炮，或許是因為捷克議長上周訪問過台灣，才促成了這次的合作，可是讓人疑惑的是，採購法真的全面適用在國防採購上面嗎？

廠商在投標後，通常必須繳納一筆押標金，正常情況下在未得標、流標、不予開標等事由時，會將押標金發還給廠商，但如果廠商在有「政府採購法第31條第2項」不予發還之各款事由時，機關得不予發還，已發還者，甚至可以追繳。今天要來探討的問題就在於，何謂政府採購法第31條第2項第7款「經主管機關認定」？又與同法第48條第1項第2款、第50條第1項第7款有什麼不同呢？

　　按政府採購法第101條明文「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實、理由及依第一百零三條第一項所定期間通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：一、容許他人借用本人名義或證件參加投標者。二、借用或冒用他人名義或證件投標者。三、擅自減省工料，情節重大者。四、以虛偽不實之文件投標、訂約或履約，情節重大者。五、受停業處分期間仍參加投標者。六、犯第八十七條至第九十二條之罪，經第一審為有罪判決者。七、得標後無正當理由而不訂約者。八、查驗或驗收不合格，情節重大者。九、驗收後不履行保固責任，情節重大者。十、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。十一、違反第六十五條規定轉包者。十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約，情節重大者。十三、破產程序中之廠商。十四、歧視性別、原住民、身心障礙或弱勢團體人士，情節重大者。十五、對採購有關人員行求、期約或交付不正利益者。」。

　　近日有新聞報導，某公司得標海軍單位的「雷達發電機組採購案」，竟疑似從中國大陸購買發電機組與零件後，將產地註明為新加坡，遭新北地檢署以違反政府採購法、詐欺、偽造文書等罪起訴。民眾看了可能會訝異，國軍部門採購向來具備高度敏感性，可能是考慮品質，也可能是考慮資安，通常不會允許廠商提出來源為中國大陸的產品履約，為何還會有新聞中所說的狀況？

                        有乙廠商在得標甲機關之政府採購工程後，開始施作工程的過程中，甲機關因認為原始設計之工法有窒礙難行的疑慮，因此指示（建議）乙廠商變更施作工法，乙廠商則以新實施工法之價金、工期、施工內容等已逾原合約範圍，在廠商尚未承諾前，並沒有履行義務而拒絕施作，甲機關因此通知解除契約，兩方調解未成因此鬧上法院。

　　 近日有新聞報導，某國軍醫院採購案上的承辦人某醫師，涉嫌收受投標廠商賄賂，檢警並在該醫師家中發現大量現金和點鈔機，認為相關情形違反貪污治罪條例、政府採購法等，情節重大，向法院聲請羈押。姑且不論後續偵辦檢察官是否會提起公訴，公立醫院的採購是否一定都適用採購法呢？承辦人是否也一定就是公務員呢？其實不一定。

　　近日有立委在關於流感疫苗的採購議題上，主張要將高端疫苗的生產公司列入黑名單，立委主張對方「在新冠疫情期間的良率偏低、延遲交貨、採購契約封存，難道不應該列入黑名單？」，或許大家不知道黑名單是什麼？哪些理由可以將廠商列入黑名單？

政府採購法第88條第1項，為違法審查圖利罪之相關規定，其規定為：「受機關委託提供採購規劃、設計、審查、監造、專案管理或代辦採購廠商之人員，意圖為私人不法之利益，對技術、工法、材料、設備或規格，為違反法令之限制或審查，因而獲得利益者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。其意圖為私人不法之利益，對廠商或分包廠商之資格為違反法令之限制或審查，因而獲得利益者，亦同。」

　　依據政府採購法履行的採購案，傳統類型多數為投標與得標後履約之廠商係屬同一者，鮮少是由兩家以上之廠商共同投標及履行，然而，面臨多元型態的社會活動，在社會資源有限性的條件下，人類的活動類型也隨之傾向分工精細，以利生活品質求精求快，如此，政府採購法亦允許以單一標案、多家廠商之合作方式進行投標，於政府採購法上稱之為：共同投標，藉此便利政府採購案品質的提升，及企業共同體的發展。

                  近日新聞報載，台北客家文化主題公園的漏水改善工程爆發弊案，廉政署除發動搜索外，另約談得標廠商及協力廠商等。廠商對採購案公務員行賄以求得標並不少見，對公務員行賄除了會面臨刑事責任外，廠商也會被處以停權處分不得投標其他採購案等。但如果是「分包廠商」（即新聞中之協力廠商）對採購公務員行賄的話，除了刑事責任外，是否也會被處以停權處分呢？

　　在當今社會下，不論是服務業或製造業為鞏固自家品牌於市場中之地位，諸多會提供以一條龍方式之服務模式，故集團企業之經營型態並非少數，如此，公司法中關係企業一詞即被廣泛使用，於政府採購法中亦有關係企業的概念出現，然而，關係企業之所以成為政府採購案的重要角色，正是因為廠商彼此間因具有一定之關聯性，若同時參與同項標案，難免會有競標不公平的嫌疑，而可能會形成「陪標」、「圍標」甚至是「詐術投標」等情況。難道，關係企業就必定會與違法投標沾上邊嗎？

政府採購有三種招標方式，分別是「公開招標」、「選擇性招標」及「限制性招標」。最常見的是公開招標，《政府採購法》第19條：「機關辦理公告金額以上之採購，除依第二十條及第二十二條辦理者外，應公開招標。」所謂公告金額，目前行政院工程會已經調高到新台幣150萬元了。工程會依公告金額，分為巨額採購、查核金額採購、公告金額及未達公告金額等採購。《政府採購法》第22條規定機關辦理公告金額以上之採購，符合特定情形得採限制性招標，例如：獨家製造、原有採購之後續維修或追加或後續擴充、委託專業服務或技術服務或資訊服務等等。

　　近日有新聞報導，有議員指控桃園市政府某機關的前承辦主管，於任內要求某個新圖書館標案的得標廠商必須將標案分給特定廠商，也就是某高層的子女，可能涉嫌圖利，遭指控的前承辦主管則立刻跳出來反駁，表示自己從未有此指示，且得標廠商依照採購法本來就可以將標案的一部分，轉由其他廠商承作，屬於合法分包，這究竟是怎麼一回事呢？

依《政府採購法》第18條第1項：「採購之招標方式，分為公開招標、選擇性招標及限制性招標。」第2項：「本法所稱公開招標，指以公告方式邀請不特定廠商投標。第3項：「本法所稱選擇性招標，指以公告方式預先依一定資格條件辦理廠商資格審查後，再行邀請符合資格之廠商投標。」第4項：「本法所稱限制性招標，指不經公告程序，邀請二家以上廠商比價或僅邀請一家廠商議價。」

　　依據《政府採購法》第48條第1項規定，第一次公開招標的政府採購標案須有三家以上合格廠商投標，才能依招標文件所定時間開標及決標（如果有該項所列8款情形，機關可不予開標決標）。而有廠商為了避免沒有三家以上合格廠商投標導致標案流標，因此實務上就會發生找其他沒有真心要投標的廠商一起參與投標，以湊足三家以上合格廠商投標的門檻，這種陪標行為可能涉犯《政府採購法》第87條第3項之詐術投標罪：「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。」

 　　政府採購法第25條規定，機關得視個別採購之特性允許廠商共同投標。所謂共同投標，是指二家以上之廠商共同具名投標，並於得標後共同具名簽約，連帶負履行採購契約之責，以承攬工程或提供財物、勞務之行為，另有工程會訂定之《共同投標辦法》可參。

 　　近來，有新聞報導，國軍某機關決標後，因擔心有限制競爭疑慮而加以廢標的案例，該情形涉及是否綁標的問題。新聞報導指出，立委接獲陳情國軍某車輛委商保修案，針對零件產地新增相關限制，但在符合資格廠商已決標的情況下，機關認為「原本設計的招標規定有限制競爭」疑慮，因此決定廢標。機關表示該案在開標後，因接獲未得標廠商提出異議，機關經檢討及審視招標文件內容，認為可能有限制競爭疑慮，才會加以廢標。

　　機關依《政府採購法》第101條規定對廠商為停權處分，被刊登於政府採購公報之廠商，在期間內不得參加投標或作為決標對象或分包，被列為拒絕往來廠商，依情形可能有三個月、六個月、一年、三年不等之停權期間。