陽陽與布痞

                從政府採購法、政府採購法施行細則條文中，都會看到○○委員會，這些委員會的職掌範圍常常讓人一頭霧水，每個都很近似，因此本文會針對政府採購法中的各種委員會做個簡要的介紹與整理：

                嚴懲公務員違法行為，維持政府清廉，向來是公務員的核心價值。在刑事法律的處罰上也可以看得出來對公務員職務行為正確性的要求，例如：按貪污治罪條例第4條規定：「有下列行為之一者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金：…五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。…」，而同法第5條規定：「有下列行為之一者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣六千萬元以下罰金：…二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。…」不難看出一樣在不當收受賄賂款的情況下，如再有違背職務的行為，一下就成了十年以上的重罪。但是在政府採購上招標文件規定繁多，與一般到政府機關填寫制式申請書完全不同，若是遇到不知如何是好的廠商，這時候機關承辦人員該如何給予指導或協助才不會構成違背職務呢？

                 近日新聞報導，中油前勞工董事與煉製事業部的經理在五件標案中不法收取廠商賄賂百萬元，遭起訴貪污治罪條例之罪，因於一審期間繳回賄款並支付公益捐款，最終取得緩刑。然在民眾向來的印象，貪污治罪條例是屬於重罪，為何還能夠緩刑呢？

                  政府採購法或其子法對於採購程序的決標方式，大抵上分為最低標及最有利標，在這兩種決標方式的精神下，有下列介紹及整理的變型：

【何謂三家以上合格廠商？】

                 政府採購實務常見公開招標或限制性招標，有時候機關需要法律諮詢、法律研究或法律訴訟的委託服務，在小額採購的情況，大部份承辦人多知道可以逕洽法律事務所或律師事務所委託採購（註：是依據《中央機關未達公告金額採購招標辦法》第5條規定：「公告金額十分之一以下採購之招標，得不經公告程序，逕洽廠商採購，免提供報價或企劃書。」）

                 近日有高雄市議員質疑，高捷岡山路竹延伸線RKM01標，機電系統統包工程之車輛廠商已被政府列入採購黑名單，依法不得成為決標或分包廠商，為何還會成為捷運工程的履約廠商？市府則回應，該廠商現代樂鐵並未被列入黑名單，與以往遭台鐵列為黑名單的現代精工是不同的公司。然而其他新聞則報導，現代精工和現代樂鐵有重組關係，現代樂鐵是現代精工和其他廠商重組後的公司，證實了高雄市府所說，現在廠商並未被列入黑名單的說法，只是這樣重組後的公司，不會受到重組之前的公司遭刊登黑名單的影響嗎？

                 近日新聞報導，位於古亭公館水岸附近台北市客家文化園區的「客庄生活館」，爆發政府採購法的爭議，經台北市政府政風處介入調查後，認定有所違規，這是怎麼一回事呢？政風處認為，客庄生活館在去年12月開幕營運，卻到今年2月才辦驗收，於法不合，違反採購法細則與契約的約定。

                 報載高雄市農業局委外捕蜂捉蛇廠商成功捕獲王錦蛇後，廠商經民眾檢舉將裝蛇的袋子掛在後車門讓烈日曝曬，引來農業局是否應對廠商開罰的質疑，由於事發到現在已經二個多月，農業局有無對廠商開罰，也是民眾關注的焦點，而在本案中，農委會到底可以如何開罰呢？

                 近日報載，承作「曾文水庫抽泥作業第三期」標案的履約廠商，經水利署南區水資源局查核後發現，於得標後有將標案之全部轉由其他廠商履約的狀況，構成違法轉包，依法將通知刊登採購公報，於刊登期間，該得標廠商將無法參與或得標政府標案。聽到這裡，大家可能不禁會好奇，只是將標案轉由他人履約，政府有什麼損害？為什麼要將這個轉包廠商給停權呢？

    所謂的專業服務採購，按「機關委託專業服務廠商評選及計費辦法」第3條規定，是指提供專門知識或技藝之服務；包括法律、會計、財務、地政、醫療、保健、防疫或病蟲害防治、文化藝術、研究發展、社會福利及其他與提供專門知識或技藝有關之服務。此類採購契約的履行標的，往往涉及高度專業性，也未必有一定的期數、時期可供確定進度，所以在價金給付的條件上，也不如其他類型的採購契約有多樣選擇。

                報載某公立醫院採購案涉嫌違反政府採購法，理由是有人指稱該院區院長室辦理整修，採購案原本超過小額採購之金額，卻拆分成三筆採購來規避採購法，聯合醫院則回應目前已由政風室進行調查，可是大家也知道，採購法的小額採購現行十五萬，過去不過十萬，就算拆成三筆來規避採購法，原始金額也不過三十萬不到，這樣也會有採購法上的問題嗎？

　　有人說「招標文件」前之「估價單」、「需求」、「規格」等資訊及資料，可能會成為招標文件，因此說也屬於保密事項，但這樣的講新手採購招標案承辦人，常遇到一個問題，到底要怎樣來尋訪規格或各種招標條件才不會被誤會成洩密呢？根本沒有標準說哪些屬於招標前不能問的，哪些是可以問的，雖然採購法說招標文件於公告前應予保密，或足以造成限制競爭或不公平競爭之相關資料不得洩漏，但標準如何界定？只能說莫衷一是。

政府採購的爭端解決，大致上可分為在契約締結前與契約締結後有不同的爭端解決機制。在契約締結前，就有關招標過程中的招標、審標、決標爭議，可透過向機關異議或申訴解決。而在契約締結後，在履約過程到契約結束這段期間發生的爭議，則是透過向採購申訴審議委員會申請調解或向仲裁機構提出仲裁申請。

              內政部原本預計要在民國109年全面換發數位身分證，遲至今日都未能實行，引發履約廠商的不滿；現行的身分證自95年左右核發後，迄今已超過15年，政府原本打算以數位身分證取代現行身分證，並加入多種科技功能，便利民眾，然前述優點在個資法上卻未必是好事，不少學者與NGO團體跳出來反對，認為越是便利，形同讓政府越是容易監視民眾、限制民眾的自由，成為戕害人權的工具，更提起訴訟，要求內政部不得公告舊證失效，以及確認民眾具有選擇「非以電子數位型態儲存或連結個人資訊」之身分證的權利，致使當年政府只好懸崖勒馬，表示只有等到這些疑慮消除後，才考慮換發，而該案件近日已將要宣判。可是，不換發身分證，原本預計好的採購履約勢必也會遲延，機關就無法依照原契約來給付款項，這對廠商可是一大損失，廠商為此乃向工程會提出調處，要求政府賠償相關損失。

                 政府採購法中，規範有一定關係之相關人員必須迴避的規定，以避免弊端，如依據政府採購法第15條：「機關承辦、監辦採購人員離職後三年內不得為本人或代理廠商向原任職機關接洽處理離職前五年內與職務有關之事務。機關人員對於與採購有關之事項，涉及本人、配偶、二親等以內親屬，或共同生活家屬之利益時，應行迴避。機關首長發現前項人員有應行迴避之情事而未依規定迴避者，應令其迴避，並另行指定人員辦理。」

                      同一標案，參與投標廠商之代理人若均為同一人，可能會因為重大異常關聯而被認定有影響採購公正之違反法令行為，而被沒收或追繳押標金。

                大家都知道政府採購法（以下簡稱採購法）對於違規廠商設有「黑名單」條款的規定，依照採購法第101條第1項各款規定，各機關對於遭上述規定刊登政府採購公報的廠商，是不可以將他們作為決標或是分包廠商的。包含「一、容許他人借用本人名義或證件參加投標者。二、借用或冒用他人名義或證件投標者。三、擅自減省工料，情節重大者。四、以虛偽不實之文件投標、訂約或履約，情節重大者。五、受停業處分期間仍參加投標者。六、犯第八十七條至第九十二條之罪，經第一審為有罪判決者。七、得標後無正當理由而不訂約者。八、查驗或驗收不合格，情節重大者。九、驗收後不履行保固責任，情節重大者。十、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。十一、違反第六十五條規定轉包者。十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約，情節重大者。十三、破產程序中之廠商。十四、歧視性別、原住民、身心障礙或弱勢團體人士，情節重大者。十五、對採購有關人員行求、期約或交付不正利益者。」。除此之外，有些機關則有可能自行設置其他規定，作為特殊「黑名單」的依據，台北市政府近年的「誠品條款」就是如此。

政府採購流程中，有關採購契約的條款多由機關依公共工程委員會的採購契約範本出具，投標廠商只能在決標後另為形式上之簽約手續。公共工程委員會亦在101年01月11日工程企字第10100013140號函中引用最高行政法院98年度判字第38號判決意旨：「…以招標公告為要約引誘，廠商之投標為要約，而採購機關之決標，為承諾性質，且以決標時點意思合致為雙方契約成立時點。準此，採購契約內容於決標時即已確定，而嗣後契約之簽訂僅係將投標須知及公告相關事項，另以書面形式為之，故簽約手續並非契約成立或生效要件，且雙方對締約內容並無任何磋商空間，自不能將形式上之簽約日期視為契約實際成立時點，而應以決標日為契約成立日」，認為採購契約內容於決標時即已確定，雙方對締約內容並無任何磋商空間，所以在契約的生效日上與決標日為同一日。在這種由機關單方擬具契約條款為締約之情況，與民法上定型化契約頗為類似，那麼政府採購契約究竟是否為民法上的定型化契約，而有定型化契約效力的適用呢？

　　近日新聞報導，台北市政府籌建的台北流行音樂中心新任執行長候選人，由於擔任採購廠商的顧問，遭質疑未來是否有利益迴避的問題，令人不禁好奇，台北流行音樂中心在組織法上已經屬於行政法人，是否還會有政府採購法的問題？