陽陽與布痞

政府採購契約之成立，除應受一般民事法律規範外，尚須受政府採購法（以下僅列條號者，均同）相關法規之規範。其立法宗旨，係為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質。因此，機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇（政府採購法第1條、第6條第1項規定參照）。

又按第26條規定「機關辦理公告金額以上之採購，應依功能或效益訂定招標文件。其有國際標準或國家標準者，應從其規定。機關所擬定、採用或適用之技術規格，其所標示之擬採購產品或服務之特性，諸如品質、性能、安全、尺寸、符號、術語、包裝、標誌及標示或生產程序、方法及評估之程序，在目的及效果上均不得限制競爭。招標文件不得要求或提及特定之商標或商名、專利、設計或型式、特定來源地、生產者或供應者。但無法以精確之方式說明招標要求，而已在招標文件內註明諸如『或同等品』字樣者，不在此限。」

因第26條第3項規定，除非招標機關無法以精確方式說明招標需求並已加註「或同等品」等字樣，否則招標文件不得要求或提及特定廠牌、規格或專利等資訊，以確保招標文件不會造成圖利特定對象之不公平競爭情形。如投標文件（含相關採購契約書、設計圖說等契約規範）形式上已明確說明招標需求，卻被發現其所詳列之工法、材料、生產程序或送驗程序，涉及綁定特殊規格、設計、專利或特定試驗報告，僅一家材料供應商符合招標需求（即業界俗稱「綁標」、「綁材料」之行為），顯已違反第26條第3項前段規定時，該標案之契約效力為何？司法實務上存有爭議。

首先，廠商得否主張民法第71條規定「法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。但其規定並不以之為無效者，不在此限。」，以招標文件違反第26條第3項前段規定為由，主張契約無效？經查，僅有零星之地方法院判決採取肯定見解，而多數法院均採政府採購法雖係取締規定但非效力規定之見解（最高法院100年度台上字第481號判決意旨參照），認為契約仍為有效。然而，前開見解將政府採購法概括視為取締規定之見解，是否妥適，非無疑義。縱然如此，廠商亦非無主張民法第72條「法律行為，有背於公共秩序或善良風俗者，無效。」之餘地。

再者，廠商得否主張民法第246條第1項前段規定「以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。」，以招標文件之材料規範綁定特殊規格或專利致給付不能，主張契約無效？經查，有法院採較限縮之肯定見解，認為廠商如因招標文件綁標而不能履約，確屬自始客觀給付不能，惟仍應視個案情形而定契約之效力，非必契約全部無效。參見臺灣高等法院臺中分院105年度上易字第268號民事判決意旨：「系爭採購契約中有關『輪架式100型CO2滅火器』部分，因被上訴人需求說明書之規格需求，上訴人確有自始客觀給付不能之情事，然系爭採購契約採購的各項設備及檢測儀器，其不僅給付可分，且該『輪架式100型CO2滅火器』之給付不能，並不影響系爭採購契約的履行，及各項設備及檢測儀器之運作，難認兩造於訂約時即有以各項設備及檢測儀器其中一項給付不能，則系爭採購契約全部無效之真意，綜合該採購法律行為全部之旨趣，客觀的交易習慣及誠信原則，系爭採購契約不因『輪架式100型CO2滅火器』之給付不能，而使系爭採購契約全部無效。」

第三，廠商在面臨招標文件綁標時，有意願繼續施作之廠商，通常會依採購契約上契約變更之章節，或參考公共工程委員會所公布之採購契約要項，向機關要求契約變更。惟在機關拒絕或不予理會後，廠商得否主張民法第254條、第507條，以機關招標文件違反給付義務或協力義務，致工作不能完成為由，解除契約（～溫馨小提醒：要記得定相當期限催告才會取得解除權哦～）？經查，亦有法院見解認為，招標機關依法負有審查招標文件及相關圖說之適法性並提出於廠商之義務，如招標文件違反第26條第3項規定，則有變更契約之義務，如經定期催告未果，則構成解除契約之事由（臺灣臺北地方法院104年度北簡字第11492號民事判決、臺灣高等法院臺中分院98年度建上易字第7號民事判決）。然話雖如此，亦有判決認為，縱然廠商要求變更契約，也必須提出契約變更之文件，且須經被上訴人及監造單位書面同意之程序，否則不得逕行解除契約，免除其應依圖施作之契約義務（臺灣高等法院108年度建上字第71號民事判決參照）。

茲有附言者，雖然實務上許多綁標致廠商依約提出給付出現困難之案例，有提到廠商仍應依約進行同等品程序未果後始得主張權利，惟這是建立在契約「有」適用第26條第3項但書（存在同等品）之前提下。如果招標文件形式上已明確說明招標需求，則無該條項但書之適用。換言之，如果招標文件形式上未記載專利規格，實際上卻是專利規格，則根本不可能存在同等品。白話來說，「反正寫個同等品就不違法」的這個想法，可能要再想想了。

🎵貼心小提醒：法律條文會修正，司法實務會變更見解，每個人的案件事實也不相同，因此本文僅供參考，建議民眾對於任何法律問題作出決策以前，先向律師諮詢。

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