有土地持分的朋友，對於土地法第34條之1，一定不陌生！按土地法第34條之1第1項規定「共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、農育權、不動產役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。」只是，同法條第4項設有其他未同意的共有人可以同一買賣條件優先承購。惟共有人間互為買賣應有部分時，無土地法第34條之1第4項規定適用之餘地。
簡單來說，共有人以有償的方式處分土地變更權利，得以「多數決」（共有人數過半且應有部分合計過半，但應有部分超過2/3者人數不予計算）把整塊土地賣掉。只是在處分前，應通知其他共有人知悉出賣之條件，以利其行使優先購買權，不能通知時，必須公告（實務上通常登報），並參照土地法第104條第2項之規定，解為於接到出賣通知後10日內不表示者，視為放棄（最高法院80年度台上字第2198號判決意旨參照）。。
上開規定目的在於，簡化共有關係，促進土地利用，看似一切都很美好，但實務上因為土地法第34條之1，衍生了許多訴訟，也常常有人說這條規定是雙面刃，多數決的陰暗面其實含有多數暴力的問題。
舉一個例子，如果是一塊甲乙丙丁4人共有，各人持分1/4的土地，今甲希望單獨取得這塊土地全部所有權，乙丙也表示樂觀其成，僅丁表示不願出賣持分，則甲得否依土地法第34條之1第1項多數決，不但把整塊土地賣給自己，還讓丁不得優先承買呢？
因為土地法第34條之1並未將土地處分的對象限於「共有人以外的第三人」，所以儘管法務部於71年函釋、內政部於80年函釋均採「處分對象限於共有人以外的第三人」的見解，最高行政法院91年度判字第214號判決仍一度認為，此乃增加土地法第34條之1所無之限制，且不管是處分給共有人或第三人，均不影響其立法目的在簡化共有關係及促進土地利用。然而，最高法院103年度台上字第2333號、105年度台上字第1700號等判決均認為：「按部分共有人依土地法第34條之1第1項規定處分共有土地之全部，對於未同意處分共有人之應有部分，係依法律規定而有權處分，惟仍應兼顧其權益，並符公平原則。此項處分之承受人雖不以共有人以外之人為限，惟倘同意處分之共有人兼為承受人，其應有部分實際上並未為處分，如就未同意處分共有人之應有部分強制予以處分，即有利害衝突顯失公平情形，是共有人為承受人時，其人數及應有部分應不得計入同意處分之共有人數及應有部分，始為公允。」
也就是說，土地法第34條之1在於讓同意出賣的共有人依法律取得處分不同意出賣之共有人持分之處分權，雖然沒有規定處分對象限於共有人以外的第三人，但如果受讓土地的是同意出賣的共有人，形同出現出賣人與買受人同一，而該出賣人的持分實際上並未處分的情形。如果這個共有人，也能決定不同意共有人的持分的買賣條件，並強制不同意共有人處分持分，則有利害衝突、顯失公平的問題。所以結論上，當同意出賣的共有人，同為買受人時，其人數及應有部分不計入土地法第34條之1第1項的共有人數及應有部分。所以，上開設例的甲要這麼做，原則上是行不通的。
但是，人外有人，天外有天，有原則就有例外及再例外，實務上就曾出現，某甲的房子所座落的A地，遭其中一個持分過半但未達2/3的共有人以螞蟻搬家方式出售持分，增加共有人數，等到人數過半了，再以過半多數決賣給其中一個共有人（但該共有人未同意出賣）的狀況，一次解決了優先購買權[1]、利衝不計人數及應有部分等限制，讓甲頓時有房無地。甚至有案例係以前述這種方式操作完畢後，再向建物權利人請求拆屋還地的。但這種例子較常出現在民法物權編於98年1月25日修正施行前，專有部分與其基地之權利已分屬不同一人之區分所有建物。
至於面臨這種局面，該如何是好，一般較常見主張這種螞蟻搬家的方式為通謀虛增共有人數，或者主張這些虛增的共有人只是借名登記來的人頭，再把這些虛增人數及應有部分扣除，進而讓其未達多數決門檻，但會面臨舉證責任的嚴峻挑戰。
回應標題設問，共有人依土地法第34條之1第1項可否把土地賣給自己？要分成兩種情形回答：一、當共有人同為承受人時，應扣除人數及應有部分，扣除後未達門檻就不行，仍達門檻則當然可以；二、當共有人非同為承受人時，則無前開應扣除人數及應有部分之限制。
[1] 這裏所講的優先購買權，除了土地法第34條之1第4項之外，為使「房地處分一體化」，民法物權編施行法第8-5條第3項設有專有部分所有權人得優先承買出售基地之權利，然因為此例的土地承受人雖然是共有人之一，但並非出售人，即非優先承買權行使之對象。
🎵貼心小提醒：法律條文會修正，司法實務會變更見解，每個人的案件事實也不相同，因此本文僅供參考，建議民眾對於任何法律問題作出決策以前，先向律師諮詢。
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