淺論『製造大麻毒品罪』與『栽種大麻罪』－陽陽與布痞

淺論『製造大麻毒品罪』與『栽種大麻罪』

小麻哥從網路買了大麻種子，然後在租屋處用盆栽光照栽種，種子發芽長出枝葉和花，小麻哥用除濕機除濕後製成菸草及菸花捲菸吸食，後來小麻哥被條子抓到，檢察官用「製造第二級毒品罪」起訴小麻哥，不是用「栽種大麻罪」起訴？兩者刑度差很多嗎？

【製造大麻毒品罪】

我們來看一下《毒品危害防制條例》第4條第2項：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」，因為《毒品危害防制條例》第2條規定「大麻」屬第二級毒品，所以製造大麻是非常重的罪！但是，大麻不是用種的嗎？要怎麼製造？

法院說大麻栽種就是這樣，例如：將大麻種子放入栽植環境栽培、養植，迄於將整株大麻拔出於栽植環境之前，均屬於栽種行為，故栽種大麻是指栽種大麻植株，而製造大麻等毒品，是將長成（熟成）之大麻植株拔出於栽植環境，讓它成為具有特定功效的成品（參照最高法院98年度台上字第5663號刑事判決意旨）

如果還是不瞭解，我們先不管大麻製造到底採包裝說或人工乾燥說，來看一下這個最高法院判決的講法，最高法院102年度台上字第2465號判決意旨：「第二級毒品大麻，係指長成之大麻植株之花、葉、嫩莖，經乾燥後適合於施用之製品而言。故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，自屬製造大麻毒品之行為。至於自然掉落、枯萎之大麻花、葉，因其本身即含有大麻成分，於自然枯乾後固可作為毒品施用，惟如在其自然脫落、枯乾之過程中，並未以任何人為方式予以助力，即無製造大麻毒品之行為可言。」看懂了吧！

所謂製造第二級毒品大麻，就是指把成熟的「大麻植株」的花、葉、嫩莖之類的，弄乾變成施用的製成品，大概這樣就是製造第二級毒品，「十年」起跳的刑度，麻哥麻姊可要注意呀！

【栽種大麻罪】

《毒品危害防制條例》第12條第2項：「意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」第3項：「因供自己施用而犯前項之罪，且情節輕微者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。」由此來看，栽種大麻可能會有二種情形，而有二種不同的罪刑。一種是給人家用的罪刑，另一種是給自己用的罪刑（給自己用必須情節輕微才會被認為是給自己用，否則和給人家用是同樣的罪刑），看起來很複雜其實很簡單，就是意圖作成大麻毒品來去種大麻，如果不屬於「情節輕微」的情形，全都適用五年以上法定有期徒刑，這樣記就簡單了。

如果把大麻植株栽種成長後，將大麻葉、大麻花加工風乾或烘乾，「麻」煩真的很大，前面已經說過，就不多說。再來講一來什麼是「栽種大麻」，所謂「栽種」，就是指播種、插苗、移栽、施肥、灌溉、除草、收獲等等一連串行為的總稱，實務認為只要參與其中一種活動，就是「栽種」。至於說，栽種行為的「既遂或未遂」，就要看栽種的大麻有無「出苗」來認定。總之，實務認為只要行為人主觀上有製造毒品使用之意圖，著手於大麻栽種而有出苗之行為，就是既遂，不用等到大麻成長到可以收成之程度才叫既遂（參照最高法院101年度台上字第2631號、103年度台上字第4225號刑事判決意旨）。

揠苗助長，算不算「出苗」？

【111年4月19日毒品危害防制條例之栽種大麻罪修法】

過往，對於栽種大麻罪的人，一律處以五年以上的重罪，有些根本就是種來玩的人，也要判這麼重的刑度，某些法官覺得於心不忍，於是聲請大法官釋憲，希望想想辦法。後來，民國109年大法官釋字第790號解釋【栽種大麻罪案】就認為，毒品危害防制條例第12條第2項規定：「意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。」不論行為人犯罪情節之輕重，均以5年以上有期徒刑之重度自由刑相繩，對違法情節輕微、顯可憫恕之個案，法院縱適用刑法第59條規定酌減其刑，最低刑度仍達2年6月之有期徒刑，無從具體考量行為人所應負責任之輕微，為易科罰金或緩刑之宣告，尚嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。該解釋最終認為有違憲法第23條比例原則，栽種大麻被抓到一律都判五年以上刑期，最終被大法官認定是違憲，而有後續修法。

終於，《毒品危害防制條例》在111年4月19日修法，有了第12條第3項自己用條款「因供自己施用而犯前項之罪，且情節輕微者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。」修法理由認為，對裁種大麻之行為一律依據第二項規定加以處罰，惟其具體情形可包含栽種數量極少至大規模種植者，涵蓋範圍極廣，對違法情節輕微之個案，例如栽種數量極少且僅供己施用，尚嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當，有過苛處罰之虞，且亦無足與為牟利而大量栽種大麻之犯行有所區別。

【何謂栽種大麻而情節輕微？】

新法實施後，如果是「因供自己施用」、「情節輕微」之栽種大麻犯罪類型，法定刑大幅降低為「1年以上7年以下有期徒刑」，不再是「5年」起跳了！

但是自己用很容易理解，然而何謂情節輕微？我們來看一下實務的看法，臺灣高等法院112年度上訴字第1585號刑事判決意旨：「本案查扣之大麻植株30株，送請法務部調查局鑑定均含有第二級毒品成分……衡以經警查扣之大麻植株不多，與大規模栽種，以圖製造毒品販售謀取鉅額獲利之情形有別，雖被告將大麻栽種成株，惟並未採收，對社會所生危害尚非重大，其犯罪情節應屬輕微。核被告所為，係犯修正後毒品危害防制條例第12條第3項之因供自己施用，意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪。」

不過，在前述類似案例，法院就不再用「情可憫恕」再來減刑了，法院認為明知大麻為第二級毒品，具有有濫用性、成癮性，足以殘害人體健康及身心健全，並助長社會不良風氣，易滋生相關犯罪問題，竟為供己施用，意圖製造大麻而栽種大麻，客觀上並無堪予憫恕之情狀。另外，新法修正後已將「因供自己施用」、「情節輕微」之栽種大麻犯罪類型之法定刑大幅降低為「1年以上7年以下有期徒刑」，類似前案栽種大麻行為，既經認定為「因供自己施用」、「情節輕微」，則無再適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地！