陽陽與布痞

                 小麻妹上英國網站買了大麻種子，在自家大院栽種後，經過細心照料，努力施肥、灌溉、除草，終於出苗可以收獲。小麻妹就拿著剪刀，仔細摘剪處理花葉，接著放在除濕機房間，用電風扇吹拂，及放到衣櫃讓大麻花葉乾燥，就大功告成了！之後因為在家開趴太吵，被鄰居檢舉打電話叫條子杯杯過來，小麻妹就輕易被逮了。請問：小麻妹到底是單純成立製造第二級毒品大麻罪？還是與栽種大麻罪二罪併罰呢？如果條子杯杯不知道小麻妹在幹啥，要如何自白自首才能減刑？

【製造大麻罪吸收栽種大麻罪】

                基本上，如果像小麻妹這種持有大麻種子，然後去栽種大麻，接著製成大麻菸或其他大麻成品，看起來會成立持有大麻種子罪、栽種大麻罪、製造第二級毒品大麻罪，難道這一連串的行為，都要數罪併罰嗎？這樣會很重的。當然不是併罰，畢竟這一連串的行為，有前後低度高度的前因後果關係，在法律評價上，會認為處罰後面的重度的行為即可，因為重度或高度的行為會吸收掉前面的輕度或低度行為，所以是從一個重罪量處而已。

               故實務上會認為，持有大麻種子，及意圖製造而栽種大麻、製造大麻後意圖販賣而持有大麻之低度行為，均為製造第二級毒品大麻之高度行為所吸收，不另論罪。

                 最高法院109年度台上字第3479號刑事判決意旨：「原判決援引本院判決先例，以毒品危害防制條例所列管之第二級毒品大麻，係指長成之大麻植株之花、葉、嫩莖，經乾燥後適合於施用之製品而言，故對大麻植株之花、葉、嫩莖 ，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，均屬製造大麻毒品之行為，因認本件上訴人為供己用而培植大麻成株，並以剪刀採收大麻花，將之置放於冷氣房內，俟之自然風乾後施用，應論以同條例第4條第2項之製造第二級毒品大麻罪責。」

              所以說，自己用而栽種大麻再作成大麻菸，應論以製造第二級毒品罪。（法律名詞：實質上一罪、吸收犯。）

【栽種與製造大麻罪之自首】

《刑法》第62條：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。」假如種大麻或製造大麻的小麻妹發現警察再追查下去，就一定會發現自己的蠢蛋行為，要如何自首才能減刑呢？

                所謂自首，基本上就是就算警察知道了犯罪行為，但還不知道行為人是誰的情況下，跑去說就是我，這樣就符合自首要件。如果小麻妹只有栽種大麻，單純自首這個就ok，但是如果有製造大麻成品時，若只有自首栽種大麻，而沒有自首製造大麻，也不會成立自首。

                還有一種情況最衰，就是條子杯杯已經發覺小麻妹栽種大麻，小麻妹被逮後，主動說我還有製造大麻，這樣的情況也不符合自首的要件。因為前面說過，栽種大麻與製造大麻是實質上一罪關係，如果一個罪已經被發現了，就算承認另一個罪，也不適用自首的。參照最高法院112年度台上字第3895號刑事判決意旨：「栽種大麻與製造大麻為實質上一罪關係，警方既已發覺上訴人栽種大麻，縱其事後坦承製造大麻，亦不合自首要件，無從依刑法第62條減輕其刑等旨。」

                現在這種情形，就是小麻妹在其住處，先將大麻種子培育發芽成大麻植株後，再施以人工光照、肥料以栽種大麻植株，待大麻植株成熟後，即將之採收且以除濕機等方式使之乾燥，製成可供人施用之大麻菸草及菸花。製造大麻前持有大麻種子、意圖製造而栽種大麻等低度行為，均為其製造大麻之高度行為所吸收，均不另論罪。因意圖製造而栽種大麻與製造大麻之行為，具有實質上一罪之吸收犯關係，當條子杯杯依檢舉資訊去小麻妹住處看到種植大麻，縱認條子杯杯僅發覺小麻妹意圖製造而栽種大麻之犯罪事實，惟實質上一罪之部分事實既已先被發覺，即使小麻妹主動供出有製造大麻花捲菸草等事實，也沒有自首減輕其刑規定之適用。唉，怎麼辦呢！至少還可以自白減刑啦！

【栽種與製造大麻罪之自白】

《毒品危害防制條例》第17條第2項：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」（第四條：「製造第二級毒品大麻」）

                小麻妹想要減刑還是有辦法的，只要在檢察官偵查及法官審理時，均有自白，就能加以減刑。所謂自白，就是自己坦白陳述犯罪事實的意思。

                 來看這個臺灣高等法院102年度上更(二)字第104號刑事判決意旨：「大麻係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，核被告二人意圖製造毒品而栽種大麻後，製造出屬第二級毒品風乾大麻葉子之行為，核其所為均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪。被告二人間就上開犯行，有犯意聯絡，及事實欄所載之行為分擔，為共同正犯。被告二人製造前持有大麻種子、意圖製造而栽種大麻之低度行為，均為其製造大麻之高度行為所吸收；又製造後持有大麻之行為，為製造行為之當然結果，均不另論罪。又被二人自偵查以迄於本院審理均只坦承栽種大麻，迨未曾自白摘取大麻葉子陰乾、風乾製造大麻，自無從依同條例第17條第2項減輕其刑。」所以反面來說，只要被告偵審都有坦承製造大麻行為，就能自白減刑，但是只有承認栽種而沒有承認製造，就不能減刑了。

                有一種情況是這樣，就是在法院審理答辯時，確實有說出有收成大麻葉之類的行為，只是抗辯還在風乾未遂而且是自己用，但有的寬容的法院判決，還是會認為只要「犯罪基本事實」有承認就算是自白，也是能減刑的。

                 臺灣高等法院111年度上訴字第4756號刑事判決意旨：「毒品危害防制條例第17條第2項規定『犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑』，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。該項所謂『自白』，係指被告坦承有犯第4條至第8條罪名構成要件之行為者而言，其自白內容應包括基本犯罪構成要件之事實；至對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，雖為辯護權之行使，仍不失為自白（最高法院105年度台上字第3305號、105年度台上字第2931號、105年度台上字第2808號判決意旨參照）。經查：被告於偵查及原審審理自白有以事實欄所示方法栽種及收成大麻葉後加以陰乾等情，且其於調詢及本院審理時並稱所栽種出苗長成之大麻葉，經風乾後，係供自己施用等事實，業如前述，被告雖主張其所為並非製造毒品云云，辯護人亦以上開各詞主張被告所為並非製造第二級毒品行為，其犯行應尚未達既遂之程度云云，然被告就其有收成大麻葉，並加以陰乾等『製造毒品大麻』之基本事實，業已供認在卷，揆諸前揭說明，顯已符合自白要件，不因其對行為階段所主張之法律評價與司法機關之認定不同而受影響，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定予以減輕其刑。」

             製造大麻罪的刑度真的非常非常重！小麻妹，如果時間可以倒轉，這一切都收回吧！