《土地法》第34條之1規定:
  「共有土地或建築改良物,其處分、變更及設定地上權、農育權、不動產役權或典權,應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者,其人數不予計算。
  共有人依前項規定為處分、變更或設定負擔時,應事先以書面通知他共有人;其不能以書面通知者,應公告之。
第一項共有人,對於他共有人應得之對價或補償,負連帶清償責任。於為權利變更登記時,並應提出他共有人已為受領或為其提存之證明。其因而取得不動產物權者,應代他共有人申請登記。
  共有人出賣其應有部分時,他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購。
依法得分割之共有土地或建築改良物,共有人不能自行協議分割者,任何共有人得申請該管直轄市、縣(市)地政機關調處,不服調處者,應於接到調處通知後十五日內向司法機關訴請處理,屆期不起訴者,依原調處結果辦理之。」

  其中第4項即為共有人優先承買權之規定,會這樣規定是因為,一筆土地或建物如果由數人共有,共有人之間對於應如何利用可能有不同意見,導致不動產的使用沒有效率,所以土地法第34條之1第4項規定,土地或建物之共有人出賣應有部分時,他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購,目的就是簡化共有關係,以促進土地之有效利用。因此,若是共有人間互為買賣應有部分時,即不適用優先承買權之規定(最高法院72年度台抗字第94號民事裁定參照)。又法條雖然規定共有人出賣「應有部分」時,他共有人有優先承買權,不過實務見解亦認可,共有人如依土地法第34條之1第1項之多數決出賣土地或建物之全部,對每個共有人言,仍是出賣各自的應有部分,故其他共有人仍可行使優先承買權(最高法院78年度第12次民事庭會議(一)參照)。

  而優先購買權行使的方式為,當共有人出賣自己的應有部分,或是以多數決出賣共有土地或建物之全部時,應將買賣的條件通知其他共有人,通知的方法通常是將與他人間之買賣契約寄給其他共有人,其他共有人如果要合法行使優先承買權,必須接受該買賣契約的全部條件,如有部分不接受或擅自變更買賣條件時,即非合法行使優先承買權(最高法院89年度台上字第125號民事判決參照)。

  那如果出賣共有物應有部分或全部的共有人沒有依土地法的規定通知其他共有人,就擅自把所有權移轉給他人,優先承買權受侵害的共有人,應如何主張權利呢?

  首先,土地法第34條之1第4項的優先承買權只有債權效力,不像同法第104條規定之基地優先承買權具有相對的物權效力,故優先承買權被侵害的共有人不能訴請塗銷所有權移轉登記,只能向出賣共有物應有部分或全部的共有人請求損害賠償。至於損害的計算方法,實務見解認為,必須被告出售土地或建物的實際售價低於出售當時之市場交易價格,原告方有所失利益可言。舉例來說,假設土地之市場交易價格為400萬元,共有人卻以200萬元出賣給他人,則對優先承買權被侵害的其他共有人來說,本來可以用200萬元買到價值400萬元的土地,其中的200萬元價差就是其他共有人的所失利益(最高法院85年度台上字第1320號民事判決參照)。

 

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