機關如何認定第101條停權之情節重大？ @ 陽陽與布痞

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基本上，機關辦理採購時發現廠商有《政府採購法》第101條各種停權事由，就可能將廠商刊登採購公報，讓廠商在一定期間不能參與投標，對於仰賴政府標案為生的企業來說，列為黑名單不啻為宣告部份事業暫停，猶若企業殘障，茲事體大。

在某些停權事由，例如：「擅自減省工料，情節重大者」、「以虛偽不實之文件投標、訂約或履約，情節重大者」、「查驗或驗收不合格，情節重大者」、「驗收後不履行保固責任，情節重大者」、「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者」、「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約，情節重大者」、「歧視性別、原住民、身心障礙或弱勢團體人士，情節重大者」，這些都有一個「情節重大」的要件，其他停權事由像是借牌不需要情節重大，就可以直接停權了。因此，何謂「情節重大」，對於停權事由，就是很重要的一件事。

在講情節重大之前，先說明機關停權可能漏掉的動作，而將造成後續違法停權的狀況，可參考「政府採購法第101條執行注意事項」辦理。即務必注意機關在停權通知前，應該要成立採購工作及審查小組認定廠商是否該當停權事由。可是，實務上也曾發生機關未成立採購工作及審查小組，就直接把廠商給停權了，這時程序上就會有問題。

例如下述案例，就是典型被認為未成立採購工作及審查小組而被撤銷停權處分的情形。新北市政府採購申訴審議判斷書（案號：110購申35035號）：「招標機關並未於原處分作成前給予申訴廠商口頭或書面陳述意見之機會，亦未於原處分作成前成立採購工作及審查小組認定本件是否該當本法第101條第1項第4款要件並審酌情節是否重大。嗣招標機關於異議階段雖曾召開審查會議，惟並非採購工作及審查小組之成立，且仍未踐行給予陳述意見之機會、審酌是否該當本法第101條第1項第4款要件暨認定情節是否重大之正當法律程序，是異議處理結果認定關於以本法第101條第1項第4款刊登政府採購公報應予維持之部分，難認已依行政程序法第114條第1項規定治癒瑕疵，自屬違法。」

接下來，機關在審酌停權之「情節重大」，法條規定應考量：「機關所受損害之輕重」、「廠商可歸責之程度」、「廠商之實際補救或賠償措施」等三要素。盡管已經有明確的情節重大判斷標準，但是在實務上並沒有這麼容易來論斷，仍然會依個案狀況來論據。

如，有的實務判決會著重在廠商的可歸責性，參考最高行政法院106年度判字第640號行政判決意旨：政府採購法第101條關於因可歸責廠商之事由致解除或終止契約，是否應對得標廠商為刊登政府採購公報處分，其判斷基準在於得標廠商履約義務違反情節及警示必要性之衡量，尚非僅以得標廠商違約項目所占總價之比例作為判斷之唯一準據。也就是說，違約項目占比不是唯一標準，但何謂「履約義務違反情節及警示必要性」？相當抽象。

在另外一個案例也是如此，最高行政法院109年度上字第642號判決：「復按『機關審酌第1項所定情節重大，應考量機關所受損害之輕重、廠商可歸責之程度、廠商之實際補救或賠償措施等情形。』現行政府採購法第101條第4項定有明文可資參照。準此，廠商有同條第1項第8款規定之查驗或驗收不合格情形，評價其情節重大與否，除法令或契約已明定具體違法或重大違約事由為情節重大外，應綜合考量個案廠商未依約履行給付義務之一切主、客觀情狀，整體評價其非難程度，以判斷刊登政府採購公報之合理性、相當性與必要性，不能徒從廠商事後已否補救瑕疵，或廠商違約所得利益價額或採購機關因此所受損害金額，占契約總價額之比例多寡為機械式判斷。若查驗或驗收不合格之情形，可認係出於廠商故意違約行為者，或綜觀整體事證情況，可判認廠商未依債務本旨為給付，有嚴重違約，明顯未盡善良管理人義務之情形，採購機關依法自應為停權處分，俾罰當其責，方符合比例原則。」這個實務判決認為，故意違約、嚴重違約，可認屬情節重大。

以下這個案例，就是故意違約被認為情節重大，最高行政法院110年度上字第690號判決：原審論斷本件監造計畫書之誠實記載，為履約過程中被上訴人信賴之所繫，前開虛偽記載葉○昇為建築師一節，致被上訴人信其為專門職業人員具有依約執行現場監造作業之資格及能力，當然有影響採購品質之可能或危險，且本不以肇致危險結果或發生實害為必要，自屬的論。原審並依調查證據之所得，認定上訴人對本件監造計畫書之虛偽記載乃出於故意，並依政府採購法第101條第4項所規定之裁量標準：機關所受損害之輕重、廠商可歸責之程度、廠商之實際補救或賠償措施等，審酌本件具體事實，認定上訴人之不當程度已屬情節重大。

不過，下述案例實務判決，則著重廠商是否有可歸責性來論斷情節重大，高雄高等行政法院108年度訴字第137號判決：原告未能施作空間桁架安裝工項，係因被告未交付工地所致，屬不可歸責原告之事由，此部分遲延工期進度的比例，自不應由原告負責，因此，難認原告違約情節重大，被告在前案平台工程竣工日（107年6月28日），尚未驗收合格之情形下，即依行為時政府採購法第101條第1項第12款規定通知原告將刊登政府採購公報，揆諸前揭最高行政法院決議意旨，已違反比例原則，應屬違法。

以下個案，實務判決認為廠商縱有延誤履約期限及終止暨解除契約情事，亦未達情節重大的程度，尚不符合政府採購法第101條第1項第10、12款規定要件，參照臺北高等行政法院110年度訴字第608號判決：被告未依政府採購法第101條第3項及第4項規定組成採購工作及審查小組，認定原告是否有「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大」或「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約，情節重大」情事，且未考量因一期工程穿（洗）孔瑕疵致二期工程中與裝修有關部分工項無法繼續施作，卻以不同標準評估原告預定進度與實際進度的落差，錯誤認定原告工程進度落後逾20％，則被告作成原處分即有違誤，應予撤銷。

而下面這個實務判決，也是著重在廠商的主觀可責性，臺北高等行政法院108年度訴字第1096號判決：雖然政府採購法第101條第1項第8款所定之「構成要件」文字，並無「應具備主觀歸責要件要素」之明文。不過由於「情節重大」之規範評價判斷，涉及違規廠商可信賴度之全面評量，將主觀因素納入考量，將更為妥適。因此前開主觀可責性，自可視為政府採購法第101條第1項第8款規定內容之「不成文構成要件要素」。將「主觀可責性」納入政府採購法第101條第1項第8款之構成要件要素中，只會讓「刊登政府採購公報」停權處分成立之蓋然性更低（因為新要件要素之添加，將縮小「個案事實符合停權要件」之適用範圍），因此有利於違規廠商，並無「增添實證法所無之限制，而構成對違規廠商權益之侵犯」，亦有最高行政法院107年度判字第477號判決意旨可稽。故本院由契約有無約定情節重大之情形著手；若無約定則考量不合格部分占契約金額之比例與契約主要目的之達成及對經濟價值之影響，綜合判斷之，併同斟酌違約廠商之主觀可責性，以評量該廠商可信賴度，作為是否將之列為拒絕往來廠商及其期間之判準。

工程實務上，關於鑽心試體或是取樣等，機關與廠商可能有不同意見而發生爭議情況，這時廠商的歸責性就不見得屬嚴重，例如最高行政法院110年度上字第 667 號判決認為：「依原判決所確定之事實，被上訴人於複檢時所擇定查驗為0K+44護岸基礎頂下50cm、0K+86甲式固床工、0K+134丙式固床工、0K+150順水左側護岸基礎鑽心取樣等4組，先於107年9月3日進行0K+44護岸基礎頂下50cm的1組鑽心取樣，3顆試體經檢驗均合格（見原判決第17頁），嗣107年10月25日採取樁號0K＋86甲式固床工、0K＋134丙式固床工兩處鑽心試體，其中0K+86甲式固床工取樣8個試體，僅1個符合，其餘7個試體中有塊石，試體合格率為12.5%；0K+134丙式固床工鑽心取樣7個試體，僅3個符合，其餘4個試體中有1個含塊石，3個含鋼筋，試體合格率為3/4=75%，似未論及0K+150順水左側護岸基礎鑽心取樣之取樣及送驗情形；又0K+134丙式固床工鑽心取樣7個試體，僅3個符合，則試體合格率應為3/7，何以為3/4=75%？原審繼而論斷『混凝土鑽心試體合格率僅72.4%，8組抗壓試驗有3組不合格，不合格率達37.5%，複驗的4組就有2組不合格，不合格率為50%』等語，與前述在0K+44護岸基礎頂下50cm、0K+86甲式固床工、0K+134丙式固床工鑽心取樣3組所得結果之合格率有所未合，實有調查證據認定事實未符論理法則之違誤。而此關係上訴人驗收不合格，情節是否重大之判斷，自應命被上訴人舉證說明不合格率之採認及計算標準。」在這個案例裡，關於鑽心取樣及合格率，機關對於不合格率之採購及計算標準若有疑義，如就以此認為驗收不合格，是會影響情節重大的之判斷。

總的來說，行政法院實務關於情節重大的論據，大部份著重在廠商可歸責之程度，至於機關所受損害之輕重則為次要判斷；反而是機關在決定停權時，對於廠商之實際補救或賠償措施比較在意，而會審慎參考。