陽陽與布痞

　　目前毒品查緝實務，因混合毒品型態日益繁多，常見將各種毒品混入其他物質偽裝，例如以咖啡包、糖果包、果汁包等型態，包裝混合而成新興毒品，並流竄、濫用，此已經廣為新聞媒體報導，也正因為混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率高於施用單一種類，政府為加強遏止混合毒品之擴散，於109年1月15日修正、同年7月15日施行之毒品危害防制條例（下同）第9條第3項，將混合毒品之犯罪行為，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。且立法理由指出：此項規定係就現今不同犯罪類型之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪。

　　又，第9條第3項所稱之混合，指的是將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝），不須以運輸、販賣者實行混合行為（遑論親自混合者恐成立「製造」犯行），而只須具故意或不確定故意，知悉或可得預見客觀上有此等混合情事已足。再就所謂不確定故意，就算辯稱不知悉「混合二種以上之毒品」此一加重構成要件，仍可能被法院認定為可預見其所販售咖啡包內有混合多種毒品成分且容任發生，白話來說就是，知道為毒品成分的咖啡包，至於第幾級毒品尚不在意，只要能賣出去就好。

　　對於販賣毒咖啡包被警方釣魚查獲逮捕且事證明確的被告，最關心的莫過於量刑的問題，因為製造、運輸、販賣毒品之行為，法定刑至輕也在五年以上十二年以下，所以如果還是堅持無罪答辯，最後很有可能被法院認為毫無悔意、犯後態度不佳而重判。這是不得不面對的風險選擇題。

　　而上開被釣到的被告，除了涉及刑法第25條第2項未遂得減輕（最高法院穩定見解認為因釣魚被查獲之被告，適用未遂犯[1]）及刑法第59條得酌量減輕等規定外，最重要的就是第17條第1、2項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」且該條項為必減輕之規定。

　　然觀第17條文字，既未包含第9條，那麼第9條第3項此一分則加重之獨立犯罪類型，是否仍有第17條第1、2項必減輕之適用？

　　就此，最高法院111年度台上字第1154號刑事判決意旨揭明：「行為人既就犯同條例第4條至第8條之罪自白犯行，對於以一行為犯之，而客觀上混合二種以上毒品之事實縱未為自白，惟立法者既明定為單一獨立之犯罪類型，為避免對同一行為過度或重複評價，以符合罪刑相當原則，自無因科刑實質上等同從一重處斷之結果，而剝奪行為人享有自白減刑寬典之理。又同條例第17條第2項規定：『犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑』，未將屬獨立罪名之同條例第9條第3項之罪列入，若拘泥於所謂獨立罪名及法條文義，認為行為人自白犯該獨立罪名之罪，不能適用上開減輕其刑規定，豈為事理之平，故應視就其所犯同條例第4條至第8條之罪有無自白而定。」換言之，重點在於，適用第9條第3項被告，是否有在偵查及歷次審判中，對於所犯毒危條例第4至8條之犯罪事實自白，如有則仍有第17條第2項必減輕之適用。

　　有要件上的適用之後，接著就是量刑的問題了。如果第9條第3項之被告，亦同時有未遂得減輕及自白必減輕之情形，則須依刑法第70、71條規定：「有二種以上刑之加重或減輕者，遞加或遞減之」、「刑有加重及減輕者，先加後減。有二種以上之減輕者，先依較少之數減輕之」。數理計算上，加減之先後，其實不影響結果，只是因為加重規定在某些情形下適用性較為限縮，故立法者以先加後減，對被告較有利。

　　敏感度較高的朋友會提問，販毒法定刑最輕也在「五年以上十二年以下」，加重之後再減輕，有可能拿到緩刑嗎？

　　有的。但必須至少減兩次，才有可能減到兩年以下。例如上開例子，販賣毒咖啡包被警方釣魚查獲逮捕且事證明確的被告，在偵查及歷次審判中均自白，販賣對象又僅有1人且販賣毒品之價額、數量、獲利非鉅，經法院認定無再犯之虞者，則仍有緩刑之餘地。

　　這裡必須提醒一點，通常法院判決書不會把主文宣告刑的計算過程寫在理由中。但大原則是，第9條第3項「加重其刑至二分之一」的「至」，解釋上為「至多」，要加多少是事實審法院裁量權[2]。換言之，是以加重至二分之一為上限，而不是加重到二分之一再往下減。因目前實務上有期徒刑加重係以月為計算單位，如最低法定本刑為6月有期徒刑，累犯加重結果，最低本刑為7月有期徒刑（大法官釋字第775號解釋理由書之舉例）。也就是說，最少要加重1個月，如販賣混合第三級及第四級毒品之毒咖啡包者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一刑度，最少變成7年1月，7年1月再減刑兩次（未遂得減、自白必減），就會到兩年以下，亦即有適用刑法第74條緩刑之空間。至於是否該當緩刑要件，如何設定緩刑負擔，就是另一個問題了。

[1] 「刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。而所謂「陷害教唆」，則指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言，因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意，實行犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據，予以逮捕偵辦，此種誘人犯罪之手段顯已違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。又於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂。」最高法院100年度台上字第4498號刑事判決參照。

[2] 「至於兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段條文規定加重其刑至二分之一者，係指加重之最高度以二分之一為限，並就法定本刑加重而言，在二分之一限度之內，究應加幾分之幾，法院裁判時本有自由裁量之權。」最高法院108年度台上字第174號刑事判決參照。

🎵貼心小提醒：法律條文會修正，司法實務會變更見解，每個人的案件事實也不相同，因此本文僅供參考，建議民眾對於任何法律問題作出決策以前，先向律師諮詢。

✨更多法律資訊請追蹤本所官網👉https://sunrisetaipei.com/