依政府採購法第85條之1申請調解，視為起訴？ @ 陽陽與布痞

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公共工程履約期間較長，過程發生爭議者，廠商通常為顧全大局，不會立即以具對立性之訴訟手段爭取權利，且政府採購法第85條之1第1、2項所設規定：「機關與廠商因履約爭議未能達成協議者，得以下列方式之一處理：一、向採購申訴審議委員會申請調解。二、向仲裁機構提付仲裁。前項調解屬廠商申請者，機關不得拒絕。工程及技術服務採購之調解，採購申訴審議委員會應提出調解建議或調解方案；其因機關不同意致調解不成立者，廠商提付仲裁，機關不得拒絕。」，對於廠商較為有利，因此，向管轄之行政機關採購申訴審議委員會申請履約爭議調解，係較為常見之作法。

法律上請求給付之權利，在民法設有消滅時效制度，目的是為了防止權利人怠於行使權利，以維護法之安定性。民法第128、129條規定：「消滅時效，自請求權可行使時起算。以不行為為目的之請求權，自為行為時起算。」、「消滅時效，因左列事由而中斷：一、請求。二、承認。三、起訴。左列事項，與起訴有同一效力：一、依督促程序，聲請發支付命令。二、聲請調解或提付仲裁。三、申報和解債權或破產債權。四、告知訴訟。五、開始執行行為或聲請強制執行。」

而在公共工程標案之甲乙方法律關係，通常適用民法承攬關係之情形下，承攬人（廠商）請求給付（承攬報酬、代墊款或損害賠償）之消滅時效較短，原則上是民法第127條第7款規定的二年或民法第514條第2項規定的1年。

這時候問題來了，如果機關或者代表機關之監造方或代理人，打算以「拖」字訣，讓兩造協商過程所耗費的時間，也算在權利得行使之期間內，迄至廠商之請求權時效快要罹於消滅時效時，才說沒有共識不談了，直到廠商提起訴訟請求給付，才在訴訟程序上為時效抗辯，企圖以不講武德之手段，讓廠商措手不及，該怎麼辦呢？

在兵不厭詐的爭議場合，這種法律手段，可說是屢見不鮮。問題爭點在於，民法第129條第2項之「聲請調解」於依政府採購法第85條之1「申請調解」之場合，是否仍有適用？古早時代的判例就有對此問題作出見解，最高法院48年度台上字第936號民事判決：「民法第一百二十九條第一項第一款所謂請求，係指於該條其他各款情形以外，債權人對於債務人請求履行債務之催告而言，其因和解而傳喚，該條第二項第二款已有特別規定，自不得以請求視之。又民法第一百二十九條第二項第二款所謂因和解而傳喚，原指依前民事訴訟律及民事訴訟條例所定，當事人於起訴前聲請傳喚他造當事人試行和解，法院依其聲請而為傳喚者而言，其制度與現行民事訴訟法之調解相當，但不以依民事訴訟法規定之調解為限，故凡其他法令有聲請調解之規定者，亦應解為有該條之適用。」但它留了一個爭議的小尾巴：如果是依其他法令「申請」調解，是否適用？

下面這個判決，清楚地給出了答案：履約爭議調解之申請仍有民法第129條之時效中斷、第137條之時效重行起算的適用。

臺灣高等法院102年度建上更(二)字第9號民事判決「按政府採購法第85條之1第1項第1款、第3項規定，機關與廠商因履約爭議未能達成協議者，得向採購申訴審議委員會申請調解；採購申訴審議委員會辦理調解之程序及其效力，除同法有特別規定者外，準用民事訴訟法有關調解之規定。又按民事訴訟法第419條第3項規定，當事人聲請調解而不成立，如聲請人於調解不成立證明書送達後10日之不變期間內起訴者，視為自聲請調解時，已經起訴。經查，上訴人曾於95年3月20日就其請求被上訴人給付工程承攬報酬之履約爭議，向臺北市政府採購申訴審議委員會申請調解，該委員會於96年5月16日審議結果為調解不成立，經臺北市政府以96年5月18日府工採字第00000000000號函發給調解不成立證明書，上訴人於96年5月22日收受送達，於96年6月1日提起本件訴訟，此有上訴人提出之起訴狀、函文、調解不成立證明書可稽，並有上開申訴案件卷宗可考，揆之前揭規定，視為上訴人於95年3月20日申請調解時起訴。按民法第129條第1項第3款規定，消滅時效，因起訴而中斷；第137條第1項規定，時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算。經查，上訴人於95年3月20日申請調解，視為起訴，其之承攬報酬請求權消滅時效中斷，故上訴人於96年6月1日提起本件訴訟，主張依兩造之約定，請求被上訴人給付趕工獎金348萬元，並未罹於時效，被上訴人之時效抗辯為無理由。」