陽陽與布痞

　　何謂行政處分「附附款」？白話來說，就是機關對人民所做成的行政處分，附加上了一定的條件或負擔，並要求受處分人須至特定期限、履行某負擔或客觀事實達成某條件後，行政處分始發生規制效力。按行政程序法第93條規定：「行政機關作成行政處分有裁量權時，得為附款。無裁量權者，以法律有明文規定或為確保行政處分法定要件之履行而以該要件為附款內容者為限，始得為之。前項所稱之附款如下︰一、期限。二、條件。三、負擔。四、保留行政處分之廢止權。五、保留負擔之事後附加或變更。」

　　題旨設問關鍵不在附款有哪些種類，而在於「什麼行政處分是得為附款的行政處分」。行政實務上，一個行政處分會附附款，通常是授予人民利益的行政處分，也因此行政機關具有一定程度的裁量權。在侵益處分上，附附款的情形，比較少見。

　　按政府採購法（下稱採購法）第101條第1項規定：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實、理由及依第一百零三條第一項所定期間通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：一、容許他人借用本人名義或證件參加投標者。二、借用或冒用他人名義或證件投標者。三、擅自減省工料，情節重大者。四、以虛偽不實之文件投標、訂約或履約，情節重大者。五、受停業處分期間仍參加投標者。六、犯第八十七條至第九十二條之罪，經第一審為有罪判決者。七、得標後無正當理由而不訂約者。八、查驗或驗收不合格，情節重大者。九、驗收後不履行保固責任，情節重大者。十、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。十一、違反第六十五條規定轉包者。十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約，情節重大者。十三、破產程序中之廠商。十四、歧視性別、原住民、身心障礙或弱勢團體人士，情節重大者。十五、對採購有關人員行求、期約或交付不正利益者。」

　　機關辦理採購如果發現廠商該當採購法第101條第1項各項事由所為停權、刊登政府採購公報（列為拒絕往來廠商），將使廠商在一定期間（採購法第103條）受到「不得參加投標或作為決標對象或分包廠商」之不利法律效果，該行政處分，法律定性上為行政罰（除採購法第101條第1項第13款外），為行政法上的侵益處分。

　　如果機關認為廠商有「驗收後不履行保固責任，情節重大」，經履約爭議調解成立後，嗣後廠商仍拒絕履行保固責任，但在陳述意見（採購法第101條第3項）的程序上表示有履行保固之意願，此際，機關得否作成「廠商應限期於期限履行保固，否則將依法刊登政府採購公報」之附附款行政處分？」法院實務見解認為，採購法第101條第1項各款之停權通知為「羈束處分」，依行政程序法第93條規定，應無為附款之餘地。可參相關判決意旨：「衡諸該法第101條第1項係明定：『機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報……。』可知辦理採購案之招標機關於廠商之行為該當該項所定其中任一條款之要件時，即應依法作成刊登政府採購公報之處分，並無討價還價，不予刊登之裁量空間。易言之，任何得標廠商有違反政府採購法第101條第1項規定之情事，辦理招標之機關有刊登政府採購公報之職責與義務，亦即辦理採購案之招標機關應作成刊登政府採購公報之羈束處分。」臺北高等行政法院104年度訴字第116號行政判決、臺中高等行政法院107年度訴字第181號判決（經最高行政法院108年度裁字第890號裁定予以維持）參照。

　　換言之，情節重大是行政處分的要件，要件該當後，是「應」停權，而不是「得」停權，故不能以情節重大為行政機關判斷，作為得為附款之理由。民國108年新修正政府採購法增列第101條第4項規定同條第1項「情節重大」應考量之因素，第3項則增列機關為同條第1項通知前，應給予廠商口頭或書面陳述意見之機會，機關並應成立採購工作及審查小組認定廠商是否該當第1項各款情形之一。

　　值得一提的是，上開「廠商應限期完成保固」，就算不能附爲行政處分的條件，惟並非不能發函催告廠商限期履行保固責任，否則將依法進行停權程序，並以此作為機關已經審酌該當「情節重大」要件之證據資料（採購法第101條第4項）。因為廠商已與機關成立調解在先，已顯非無保固能力，且自認有保固期間之瑕疵，並可歸責於廠商，屬於保固責任範圍內，更在陳述意見時表明有履行保固之意思，如廠商事後又無故拖延，經催告後仍拒絕履行或虛應故事者，則實不應坐視機關瑕疵相關損害繼續擴大，依採購法第101條第4項，應可認為有警示其他機關避免再度受到該廠商危害之必要性，故屬情節重大。

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