陽陽與布痞

　　某案例被告，違反著作權法第91條第3項之「意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權罪，被檢察官提起公訴。若法院認定犯罪利得為60萬元，其後被告與被害人以50萬元達成和解。試問：和解金額低於犯罪所得，法院可以不予宣告沒收嗎？

　　依據刑法第38-2條第1項規定：「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」

　　參考實務罙例，智慧財產法院106年度刑智上訴字第33號刑事判決意旨：「原審準備程序及審理時已與普威爾公司、翰林公司、倍樂生公司、南一公司、龍騰公司、康軒公司等6名告訴人達成和解，並同意支付和解金，倘再予追徵被告之從事重製行為所獲得之酬勞即60萬元。殊屬重複剝奪被告之財產，衡諸被告已有還款規畫暨其經濟狀況，而有過苛之虞。職是，爰不諭知追徵被告就重製上開告訴人之視聽著作、音樂著作及電腦程式著作，所獲取之犯罪所得。檢察官上訴雖指謫本案被告犯罪所得為60萬元，扣除和解金額，尚超過應給付之和解金10萬元，然揆諸前開說明，自無諭知追徵該部分犯罪所得之必要性。」

　　前述實務判決認為，前揭條文之立法目的，乃因過往犯罪行為人之犯罪所得，不予宣告沒收，以供被害人求償，但因實際上被害人因現實或各種因素，卻未另行求償，反致行為人因之保有犯罪所得。修正後刑法之沒收、追徵不法利得條文，係以杜絕避免行為人保有犯罪所得為預防目的，並達成調整回復財產秩序之作用，故以「實際合法發還」作為封鎖沒收或追徵之條件。然因個案中，被告仍可能與被害人達成和解、調解或其他民事上之解決，而以之賠償、彌補被害人之損失，此種將來給付之情狀，雖未實際合法發還，仍無礙比例原則之考量及前揭過苛條款之適用，是應考量個案中將來給付及分配之可能性，並衡量前開「過苛條款」之立法意旨，仍得以之調節而不沒收或追徵，亦可於執行程序時避免重複執行沒收或追徵之危險。

　　因此，就算檢察官認為被告僅達成和解而尚未給付和解金，或是和解金額低於犯罪利得，而主張仍應宣告沒收；不過，法院仍得依職權認為過苛之虞而不宣告沒收。也就是說，在個案中，法院得依職權引用刑法第38-2條第1項規定，不宣告沒收。