陽陽與布痞

廠商在投標後，通常必須繳納一筆押標金，正常情況下在未得標、流標、不予開標等事由時，會將押標金發還給廠商，但如果廠商在有「政府採購法第31條第2項」不予發還之各款事由時，機關得不予發還，已發還者，甚至可以追繳。今天要來探討的問題就在於，何謂政府採購法第31條第2項第7款「經主管機關認定」？又與同法第48條第1項第2款、第50條第1項第7款有什麼不同呢？

首先針對第一個問題，最高行政法院104年度4月份第1次庭長法官聯席會議決議做出回應，認為「政府採購法（下稱本法）第31條第2項第8款（修法後為第7款）『其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為』，係法律就發生同條項所定採購機關沒收或追繳廠商押標金法律效果之要件，授權主管機關在同條項第1款至第7款之行為類型外，對於特定行為類型，補充認定屬於『有影響採購公正之違反法令行為』（本院103年度7月份第1次庭長法官聯席會議決議參照）。主管機關依此款所為之認定，屬於對多數不特定人民，就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定（行政程序法第150條第1項），具有法規命令之性質。而各機關基於法律授權訂定之命令應發布，且依90年1月1日起施行之行政程序法第157條第3項規定，法規命令之發布，應刊登政府公報或新聞紙，此為法規命令之生效要件。政府公報或新聞紙，係屬文書（紙本）。網際網路並非文書（紙本），自非屬政府公報或新聞紙。」

簡單來說，最高行政法院認為該「主管機關的認定」會對多數不特定人民對外發生法律效果，也因此在認定上要符合「法規命令」的發布程序，必須要刊登在政府公報或是新聞紙上面，法規命令才會因此生效，如果說以網路公布的函釋則並非法條所規定的「文書」，並非「法規命令」的發布程序。

再來是第二個問題，同樣都是「影響採購公正之違反法令行為」，政府採購法第48條第1項第2款規定：「機關依本法規定辦理招標，除有下列情形之一不予開標決標外，有3家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標：……二、發現有足以影響採購公正之違法或不當行為。」；政府採購法第50條第1項第7款規定：「投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：……七、其他影響採購公正之違反法令行為。」都有明文。但是以上兩條並沒有「經主管機關認定」這個要件，那是否會因此有所不同呢？

最高行政法院111年度上字第43號判決對此做出解釋：「上開政府採購法第31條係關於押標金應否及如何退還之規定，有該條第2項所定事由經於招標文件中規定者，廠商所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳，其中第7款係規定「其他『經主管機關認定』有影響採購公正之違反法令行為者」，而非如同法第48條第1項第2款規定「足以影響採購公正之違法……行為」及第50條第1項第7款規定「其他影響採購公正之違反法令行為」，並無「經主管機關認定」之要件。顯然立法者有意區別政府採購法第31條第2項第7款與第48條第1項第2款及第50條第1項第7款規定。

政府採購法第31條第2項第7款係授權政府採購法之主管機關就特定之行為類型，事先一般性認定屬於「影響採購公正之違反法令行為」，用以補充該款發生不予發還或追繳押標金法律效果之構成要件，主管機關所為之認定，具有法規命令性質，該項認定必須明確具體，始符法治國家法律明確性之要求。

又觀諸前揭政府採購法第31條第2項第7款規定，係因立法者對於投標廠商影響採購公正之違反法令行為，實無從預先鉅細靡遺悉加規定，是為樹立有效之行政管制，乃授權主管機關行政院公共工程委員會(下稱工程會)得據以補充認定同條項第1款至第6款以外其他「有影響採購公正之違反法令行為」之類型。亦即政府採購法第31條第2項第7款規定本身僅有部分構成要件行為及法律效果，尚待主管機關補充其空白部分構成要件行為後，方成為完整構成要件之法規範。

然而特定行為是否屬於同法第50條第1項第7款之「其他影響採購公正之違反法令行為」，則屬對該法律規定之解釋適用，行政法院對行政機關之解釋適用（包括主管機關作成認定特定行為類型構成影響採購公正之違反法令行為之函釋）有完全之審查權限。

是以即令投標廠商有某一不正行為，如該不正行為非屬事先經主管機關一般性認定屬於政府採購法第31條第2項第7款規定「其他影響採購公正之違反法令行為」，仍不能依該規定不予發還或追繳押標金。

反之，投標廠商於開標後經發現有此不正行為，而該不正行為一旦被認定屬於同法第50條第1項第7款之「其他影響採購公正之違反法令行為」，機關仍得依該條規定不決標予該廠商。」

也就是說，廠商的投標行為必須符合主管機關（工程會）以「事先一般性認定」、「法規命令的發布方式」之程序作出的函釋，才符合第31條第2項第7款所定「經主管機關認定」，今天如果只是主管機關做成的個案認定，即不符合第31條第2項第7款規定，否則無異賦予行政機關臨案自行決定是否構成第31條第2項第7款，與法律安定性、預見可能性及建立公平採購制度之立法意旨有所不符。

如果今天廠商被主管機關認定依第50條第1項第7款而不予開標或決標，該機關的認定除非有「事先一般性認定」、「以法規命令的對外發布」之依據，才得以不予發還押標金或追繳，兩著並不能同時劃上等號。

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