商標法第30條第1項第10款本文規定：「商標有下列情形之一，不得註冊：十、相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」商標的識別性，讓消費者可以從商標連結到特定經營者，若是自己設計的商標和有名的商標很相似，消費者看到商標，可能會誤認成有名的商標而連結到其他經營者，那麼這種可能會混淆的商標，主管機關會禁止其他人使用商標。
就判斷不同商標間是否有可能混淆和誤認，實務多依據以下八個因素判斷：
一、商標識別性之強弱：若商標設計愈具獨創性、識別性愈強，愈不可能與其他商標混淆。實務另外認為判斷商標有無識別性，不能將商標分割開來判斷，就算部分文字、圖形不具識別性，只要整體組合起來具有識別性，也可以認為商標具有識別性。這個判斷標準強調商標是用來指示商品或服務的來源。
二、商標是否近似暨其近似之程度：依據整體觀察原則以及主要部分兩種方式判斷，留在消費者印象中的就是商標的主要部分，如果兩個商標主要部分相似，整體觀察可能因此判斷兩個商標近似，所以兩種判斷方式不是對立的審查標準。中文部分，字型不同的同樣字詞較可能構成近似，如果兩個商標中有不具識別性的文字，例如「好韓村」和「韓村館」，也比較可能構成近似。
三、商品／服務是否類似暨其類似之程度：判斷時依據一般社會通念，例如拖鞋和蟑螂屋都能殺蟑螂，但是拖鞋平常穿在腳上，所以兩者不具有類似功能。若兩者具有互補功能，例如電腦和電腦程式，或是經常由同個業者提供，例如按摩與三溫暖，較可能構成近似。
四、先權利人多角化經營之情形：如果先申請商標者只經營特定行業，其他行業申請商標構成近似的可能性就比較低。
五、實際混淆誤認之情事：實務上當事人可能提出市場調查，證明存在商標混淆的可能。
六、相關消費者對各商標熟悉之程度：如果兩個商標都很知名，後面申請的商標較可能被核准；相反地，如果先登記的商標很有名，後面申請的商標較可能被核駁。
七、系爭商標之申請人是否善意：如果商標申請人是為了攀附商譽，或是將自己原本的商標移轉給別人後，又申請近似的商標，較可能被認為是惡意申請人，予以核駁。
八、其他混淆誤認之因素：如果銷售方式不同，例如透過直銷，和在實體店家銷售不同，構成近似的可能就較低。實務上，法院可能依據行政程序法第6條平等原則衍生的「行政自我拘束原則」，認定兩個商標不構成近似，而核准註冊。
如果有人畫的圖和很知名的品牌長得很像，例如綠色對話框包圍起來加上「LINE」字樣，用這樣的圖案申請商標，很可能被認定成近似而被核駁。相反的，如果已經使用所畫的圖經營生意一段時間，許多消費者都看過這個商標，就算圖案和其他商標的圖案組成、比例、排列或文字類似，法院較可能因為商標已經為消費者熟知，認為兩個商標不構成近似。
無論如何，一般消費者會具有的觀點和實際使用商標的證明，對商標識別性和混淆的認定具有一定影響，如果自己的品牌具有一定知名度，應該早點申請商標，避免被其他人搶先一步註冊，導致創作者反而不能使用商標的窘境。
🎵貼心小提醒：法律條文會修正，司法實務會變更見解，每個人的案件事實也不相同，因此本文僅供參考，建議民眾對於任何法律問題作出決策以前，先向律師諮詢。
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生活法律常識 (13)