陽陽與布痞

　　廠商被機關刊登採購公報列為黑名單，刊登公報之申訴期限屆至後，廠商得否再依民事爭議之理由，提出民事訴訟要求撤銷黑名單？

　　政府採購招標案，「底價」在開標前絕對是機密，否則知道底價的廠商就搶得先機而容易得標。還有，如果在開標後一直到決標之前，也仍然是屬於機密，這段時間是最容易不小心說溜嘴的期間，假若不小心說出底價，很容易成立刑法「過失洩密罪」。

　　台東跨年晚會，由阿妹與眾藝人領銜表演，成功演出除了吸引觀光人潮湧入台東，更獲得跨年晚會的成功好評。不過有人質疑新台幣（下同）3,500萬元的巨額勞務採購標案，由資本額僅20萬元的公司得標，廠商履約能力與評選標準沒有問題嗎？

　　現行政府採購法第101條刊登採購公報停權的通知，向來被行政法院實務見解（如最高行政法院101年度6月份第1次庭長法官聯席會議、最高行政法院103年6月份第1次庭長法官聯席會議）認為屬於或類似裁罰性之不利行政處分，可以提起撤銷訴訟救濟，且依照行政罰法第27條第1項裁處權時效為行為後的三年，且此不待招標機關知悉與否，只要行為終了就會開始起算。然本次草案卻一改行政法院的見解，認為非屬行政罰或是裁罰性的不利處分，認為與立法目的相違背，所以於草案第101條中增加第7項，認為起算點應自機關知悉或可得而知時起算，而非自行為終了時起算：「第一項處分，自機關知悉或可得知悉廠商或相關人員有第一項之情形時起，二年間不行使或自廠商或其人員行為終了時起逾十年者，不得為之。」。

　　這次工程會11月11日政府採購法修法草案的第三個重要爭點，就是草案第101條第6項規定，允許廠商舉證自己已盡監督義務，且無獲得不法利益的免責事由。投標廠商往往都是公司法人，法人不可能自己做事，若有不法行為，必然是代表人、經理或其他員工所為，然公司可能過往已有監督制度，若員工故意違反公司制度，擅行不法，要公司負擔其實非常不公平，也違反行政罰法要求行為人必須要有故意或過失的主觀要件要求。所以這次修法增加第6項，草案文字為「第一項情形，廠商就與採購有關事項之執行，已訂有合理監督管理機制，並落實執行，仍不免發生第一項各款情形，且廠商未因此獲得不法利益者，不適用之。」

　　工程會於今年11月11日公布的政府採購法修法草案中，第二個相當重要的變革，就是關於停權制度與刑事追訴間的連結，現行採購法第101條第1項第6款規定：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實、理由及依第一百零三條第一項所定期間通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：六、犯第八十七條至第九十二條之罪，經第一審為有罪判決者。」，涉採購法特別規定之犯罪時，廠商應經一審判決有罪者，才能以本款刊登採購公報，白話來說就是列入拒絕往來的採購黑名單，除非適用他款情事。換言之，若廠商僅受採購法之犯罪的「緩起訴處分」，就不在本款停權效力的射程範圍。

　　工程會於今年11月11日公布了政府採購法近年最大規模的修法草案，其中就招標機關不予發還或追繳押標金的的部分，做出了重要的修正，將原本比照行政程序法的五年消滅時效，縮減為知悉或可得知悉後兩年，並加上決標、不予開標、不予決標、廢標後十年的限制，大幅限制了招標機關的權力。

照片來源：Karola/pexels

照片來源:Karola/pexels常參與政府採購的承辦人或廠商一定都聽過「小額採購」,這是指新台幣十五萬元以下的採購,可以不用找三家廠商來比價,而直接找特定一家廠商簽約,此時既然只有一家廠商,就沒有實務上常見「湊家數」,找其他廠商陪標的問題;然機關或承辦人此時能心血來潮,要求有三家廠商比價,才決定誰能得標嗎?而如果真的也發生「湊家數」這種「借牌陪標」的狀況時,機關可以把廠商移送地檢署或是刊登採購公報嗎?依照採購法第48條第1項本文規定:「機關依本法規定辦理招標,除有下列情形之一不予開標決標外,有三家以上合格廠商投標,即應依招標文件所定時間開標決標......」,原則上規定所有標案非有例外,第一次開標都必須要有三家以上合格廠商投標,這是沿襲至採購法立法以前審計法的規定,工程會雖近年有打算廢除,然目前仍在研議中。小額採購依照採購法第49條規定:「未達公告金額之採購,其金額逾公告金額十分之一者,除第二十二條第一項各款情形外,仍應公開取得三家以上廠商之書面報價或企劃書。」,指得是未超過公告金額十分之一的採購,依該條反面解釋,不用公開找三家廠商的書面報價或是企劃書,以及《中央機關未達公告金額採購招標辦法》第5條的規定:「公告金額十分之一以下採購之招標,得不經公告程序,逕洽廠商採購,免提供報價或企劃書。」,允許直接找廠商採購。但要注意的是,上述文字是說「得不經」,不代表機關這時候就不能找三家廠商來比價或是書面報價。最近有則行政法院的判決(臺北高等行政法院113年度訴字第902號判決)就提到工程會在今年的114年7月23日工程企字第1140015759號函,見解略為:「機關辦理公告金額十分之一以下之採購,並非不得採行具競爭關係之程序辦理,諸如由3家以上廠商進行比價,此時廠商參與此種具競爭關係之採購,不得有假性競爭之情形,如由1家廠商代為蒐集提供3家廠商報價或估價單,顯然無法達到競爭效果,爰機關向廠商詢價,應由機關自行為之,不得1家廠商代為蒐集提供其他廠商之報價單或估價單,營造假性競爭之情形;政府採購法第101條第1項第1款、第2款規定,包括廠商無投標意思,而同意他人使用本人名義或證件參加投標;或數個有參與投標之廠商,事先共同謀議得標廠商,其他廠商僅為陪標而不為價格競爭,致形式上雖有多數廠商投標,實質係屬假性競爭,藉以達由謀議之廠商得標目的,上開法規之適用並未排除公告金額十分之一以下之採購等語。」工程會認為即使是小額採購,機關仍能要求有三家廠商報價,或是由一家廠商蒐集其他廠商的報價或是估價單來比價,此時若有「假性競爭」即「借牌陪標」的情形,仍得依照採購法第101條第1項第1款、第2款處理。甚至行政法院判決中提到該案廠商就因此被地檢署緩起訴處分:「......被告依據臺灣宜蘭地方檢察署(下稱宜蘭地檢署)111年度偵字第9546號及112年度偵續字第48號緩起訴處分書記載理由三略以:承攬遣返機票業務之OO國際旅行社股份有限公司宜蘭分公司(下稱OO公司)、原告及OO旅行社有限公司(下稱OO公司)承辦人員,竟私下約定以每週輪流承攬之方式辦理等語之內容,對原告等旅行社啟動行政調查,發現疑有違反政府採購法第101條第1項第1款及第2款之虞情事......」。廠商於該行政訴訟案件中,主張小額採購不用三家比價,借牌陪標並非借牌投標等理由,仍未見法院接受,雖有部分標案因超過三年裁處權時效,撤銷停權處分,然多數標案仍在裁處權時效內,故仍維持,最後做成了不利於廠商的判決。高等行政法院該案論點是否合理,學理上仍有爭議,特別是若本來就無所謂競爭,何來假性競爭可言?廠商之抗辯有其道理,可惜廠商似乎尚未提起上訴。自本案例要提醒大家,即使是小額採購,工程會目前仍認為機關可以要求三家以上廠商比價,此時若涉及借牌,仍有停權和刑事責任之風險,不可不慎。🎵貼心小提醒:法律條文會修正,司法實務會變更見解,每個人的案件事實也不相同,因此本文僅供參考,建議民眾對於任何法律問題作出決策以前,先向律師諮詢。

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