陽陽與布痞

　　何謂行政處分「附附款」？白話來說，就是機關對人民所做成的行政處分，附加上了一定的條件或負擔，並要求受處分人須至特定期限、履行某負擔或客觀事實達成某條件後，行政處分始發生規制效力。按行政程序法第93條規定：「行政機關作成行政處分有裁量權時，得為附款。無裁量權者，以法律有明文規定或為確保行政處分法定要件之履行而以該要件為附款內容者為限，始得為之。前項所稱之附款如下︰一、期限。二、條件。三、負擔。四、保留行政處分之廢止權。五、保留負擔之事後附加或變更。」

　　題旨設問關鍵不在附款有哪些種類，而在於「什麼行政處分是得為附款的行政處分」。行政實務上，一個行政處分會附附款，通常是授予人民利益的行政處分，也因此行政機關具有一定程度的裁量權。在侵益處分上，附附款的情形，比較少見。

　　按政府採購法（下稱採購法）第101條第1項規定：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實、理由及依第一百零三條第一項所定期間通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：一、容許他人借用本人名義或證件參加投標者。二、借用或冒用他人名義或證件投標者。三、擅自減省工料，情節重大者。四、以虛偽不實之文件投標、訂約或履約，情節重大者。五、受停業處分期間仍參加投標者。六、犯第八十七條至第九十二條之罪，經第一審為有罪判決者。七、得標後無正當理由而不訂約者。八、查驗或驗收不合格，情節重大者。九、驗收後不履行保固責任，情節重大者。十、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。十一、違反第六十五條規定轉包者。十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約，情節重大者。十三、破產程序中之廠商。十四、歧視性別、原住民、身心障礙或弱勢團體人士，情節重大者。十五、對採購有關人員行求、期約或交付不正利益者。」

　　機關辦理採購如果發現廠商該當採購法第101條第1項各項事由所為停權、刊登政府採購公報（列為拒絕往來廠商），將使廠商在一定期間（採購法第103條）受到「不得參加投標或作為決標對象或分包廠商」之不利法律效果，該行政處分，法律定性上為行政罰（除採購法第101條第1項第13款外），為行政法上的侵益處分。

　　如果機關認為廠商有「驗收後不履行保固責任，情節重大」，經履約爭議調解成立後，嗣後廠商仍拒絕履行保固責任，但在陳述意見（採購法第101條第3項）的程序上表示有履行保固之意願，此際，機關得否作成「廠商應限期於期限履行保固，否則將依法刊登政府採購公報」之附附款行政處分？」法院實務見解認為，採購法第101條第1項各款之停權通知為「羈束處分」，依行政程序法第93條規定，應無為附款之餘地。可參相關判決意旨：「衡諸該法第101條第1項係明定：『機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報……。』可知辦理採購案之招標機關於廠商之行為該當該項所定其中任一條款之要件時，即應依法作成刊登政府採購公報之處分，並無討價還價，不予刊登之裁量空間。易言之，任何得標廠商有違反政府採購法第101條第1項規定之情事，辦理招標之機關有刊登政府採購公報之職責與義務，亦即辦理採購案之招標機關應作成刊登政府採購公報之羈束處分。」臺北高等行政法院104年度訴字第116號行政判決、臺中高等行政法院107年度訴字第181號判決（經最高行政法院108年度裁字第890號裁定予以維持）參照。

　　一般而言，警察在路邊臨檢抓到吸毒者並不少見，但近日媒體卻爆出有臺北地檢署檢察官在新北市蘆洲區與友人在路邊聊天時，因友人吸食電子
菸遭員警盤查，劉姓檢察官被搜出身上藏有安非他命殘渣袋，經採集尿液送驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，後經新北地檢署偵查終結，審酌被告坦承犯行，且無施用毒品之前科紀錄，予以緩起訴處分，緩起訴期間1年6月，並命被告接受戒癮治療。

　　近年來，針對員工加班費的爭議有逐漸增多的趨勢，許多公司為了防止員工沒有提供勞務而不當請領加班費，會在工作規則或人事規章中，明定公司是採取「加班申請制」的規定，但是有這樣的規定，就代表公司可以一概推翻員工未依規定請求加班費的要求嗎？

　　首先，勞動事件法第38條規範：「出勤紀錄內記載之勞工出勤時間，推定勞工於該時間內經雇主同意而執行職務。」，在實務上，並不會因公司採取「加班申請制」就放寬公司對加班費爭議的舉證責任，參照最高行政法院108年度判字第437號判決：「…勞工在正常工作時間外，延長工作時間，無論是基於雇主明示的意思而為雇主提供勞務，或雇主明知或可得而知勞工在其指揮監督下的工作場所延長工作時間提供勞務，卻未制止或為反對的意思而予以受領，則應認勞動契約雙方當事人已就延長工時達成合致的意思表示，該等提供勞務時間即屬延長工作時間，雇主負有本於勞動契約及勞基法規定給付延長工作時間工資的義務，此不因雇主採取加班申請制而有不同。」，因此，勞工在正常工作時間外，延長工作時間，原則上法院仍會先推定為屬於得請求加班費。

　　債務人如果把自己的財產無償送給別人而有害於債權，債權人可以向法院請求撤銷債務人贈送別人財產的行為；法條所謂的有害及債權是指損害債權人的權利，意思是說債務人這樣的行為會讓債權無法被清償或實現，或很困難實現等等，白話來說就是一般人常講的「脫產行為」。

　　民法第244條第1項：「債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。」第2項：「債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之。」

　　政府採購法第87條第3項之詐術圍標罪和第4項的合意圍標罪之區分，向來在地檢署或法院實務上是一大難題，雖然依照最高法院之見解，採購法第87條各項規定的構成要件不同，不存在法條競合之情形，然就第3項與第4項之區分，卻是以行為人的主觀意圖而論，如果投標的廠商主觀上無得標意願而來陪標，就是第3項的詐術圍標罪，如果主觀上有意願，經合意不為價格競爭，則是第4項的合意圍標罪，然此一區分僅考慮行為人之主觀意思，認定上欠缺客觀依據，倘若有行為人客觀上無履約可能，法院發現有陪標行為時，主觀上還能認為有得標意願嗎？

　　近日有則法院實務判決就是這種狀況。某地方機關於2021年招標防災工程，共計有個三標案分別公開招標，該地區有三家廠商，彼此間認為任何一家廠商均無法獨力完成三個標案，只能做一個標案，所以就先協議各投其中一個標案，其他兩個標案就是去幫對方陪標，除了第三個標案因為有其他廠商參與競爭而未能得標外，其他兩個標案就由前述三家廠商其中二家廠商得標。履約完成過了幾年，地檢署於2024年發動偵查，認為廠商前述行為涉及圍標，故提起公訴。法院認為廠商的前述行為，除投標廠商另外涉及借用他人名義投標之第5項借牌投標罪之部分外，其餘部分認為應成立第4項的合意圍標罪，而非第3項的詐術圍標罪。

　　政府採購法第22條中，規範了機關得採限制性招標的各種態樣，而限制性招標並無採購法公開招標三家廠商的限制，因此一般實務上，限制性招標通常不會成立詐術圍標罪，參照臺灣臺北地方法院113年度訴字第1440號：「…既然限制性招標毋須滿足3家以上投標之門檻，自無公訴意旨所稱之『確保該標案有3家以上廠商之參加而不致流標』之動機存在。….難認此部分有何使用詐術或不正之方法之行為」。問題是，當機關招標公告載明標案類型為「經公開評選或公開徵求之限制性招標」，則是否會有詐術圍標罪的討論餘地呢？

　　首先，「經公開評選或公開徵求之限制性招標」是甚麼？依採購法第18條第4項：「本法所稱限制性招標，指不經公告程序，邀請二家以上廠商比價或僅邀請一家廠商議價。」，限制性招標是「不用經過公告程序」的，但還是常常會看到「限制性招標的公開公告」，這是因為《政府採購法施行細則》第23-1條第2項：「機關辦理本法第二十二條第一項所定限制性招標，得將徵求受邀廠商之公告刊登政府採購公報或公開於主管機關之資訊網路。但本法另有規定者，依其規定辦理。」因此，限制性招標也會有「徵求受邀廠商的公告」，但並沒有像是公開招標會有第一次招標要有三家廠商投標才能開標決標。參照臺灣高等法院108年度重上更一字第12號刑事判決：「…然按限制性招標，指『不經公告程序』，邀請二家以上廠商比價或僅邀請一家廠商議價，政府採購法第18條第4項定有明文，但若經公告程序，作為邀請比價或議價之用，將可增加廠商投標、競標之可能性及意願，當有利於促進競爭，行政院公共工程委員會於90年3月1日以（九十）工程企字第90007222號函表示機關依政府採購法第22條第1項第2款、第3款、第4款、第5款或第12款規定採限制性招標辦理時，『為增加競爭機制，得以公告程序徵求供應廠商，作為邀請比價或議價之用』（最高法院卷第341頁），同此意旨，可供參考，惟經公告程序辦理之『限制性招標』，其本質仍係『限制性招標』，而非『公開招標』…」。

　　近日有新聞報導，知名漫畫《烏龍院》作者敖幼祥擁有的「烏龍院及圖」的部分商標遭智慧財產局發函廢止，讓他深感不公，台北市漫畫從業人員工會亦替敖幼祥打抱不平，認為該漫畫是他嘔心瀝血的創作，政府理應保護他的智慧財產權，然此部分涉及著作權與商標權的交錯適用，二者屬於不同的概念，或有必要先加以釐清。

　　著作權與商標權雖然同屬智慧財產權，然二者的立法目的並不相同，著作權法第1條規定：「為保障著作人著作權益，調和社會公共利益，促進國家文化發展，特制定本法。本法未規定者，適用其他法律之規定。」，然商標法第1條卻規定：「為保障商標權、證明標章權、團體標章權、團體商標權及消費者利益，維護市場公平競爭，促進工商企業正常發展，特制定本法。」，可以看出著作權保護的除私人利益外，更傾向文化發展，而商標法則是促進市場公平競爭，二者並不相同，所以著作權法採取創作保護主義，只要著作完成就受保護，因為著作完成時，就已經達到文化發展的目的了；然商標法不同，原則上除著名商標外，商標權必須要註冊才受保護，此即註冊保護主義，且更採美國法上的使用保護主義，若註冊之後不使用，符合一定情事下可以廢止商標權。

　　政府採購法第49條：「未達公告金額之採購，其金額逾公告金額十分之一者，除第二十二條第一項各款情形外，仍應公開取得三家以上廠商之書面報價或企劃書。」（註：民國111年以前為10萬~100萬，111年以後為15萬~150萬），這樣的招標標案，會有採購法第87條第3項詐術圍標罪的適用嗎？

　　首先應區辨一個概念，未達公告金額之採購，如果符合採購法第22條之規定，依《中央機關未達公告金額採購招標辦法》第2條第1項第一款：「未達公告金額採購之招標，其金額逾公告金額十分之一者，得以下列方式之一辦理：一、符合本法第二十二條第一項第一款至第十五款所定情形之一者，得採限制性招標。」，「得」採限制性招標，而如果採取限制性招標，基本上就不會有詐術圍標的問題，參照臺灣臺北地方法院113年度訴字第1440號刑事判決：「…既然限制性招標毋須滿足3家以上投標之門檻，自無公訴意旨所稱之『確保該標案有3家以上廠商之參加而不致流標』之動機存在。又本案標案既已依照政府採購法第49條之規定為之，即無要求三家廠商投標要求之必要。」。

　　我國於民國112年2月8日修正公布、同年2月10日正式生效刑法部分條文，增訂第28章之「妨害性隱私及不實性影像罪章」（第319條之1至第319條之6），其中第319條之1規範「未經他人同意無故攝錄性影像罪」，刑法第319條之1第1項：「未經他人同意，無故以照相、錄影、電磁紀錄或其他科技方法攝錄其性影像者，處三年以下有期徒刑。」。

　　實務上，近期有一則最新的無罪實務判決，案件背景事實大略是：A男與B女為男女朋友，交往期間發生性行為時，A男拍攝了B女的性影像，雙方分手後，B女對A男提出告訴。本件最後判決A男無罪，參照臺灣基隆地方法院115年度易字第583號刑事判決：「…角度則多在被告與告訴人之間，畫面亦多係從告訴人上方往下拍攝之告訴人正面，故觀諸該等畫面中其二人所處位置、拍攝工具、角度、範圍、檔案數量多寡及時間等情，拍攝應係在告訴人之視線範圍內進行，且非瞬間之舉動，告訴人當能輕易察覺，何況其中尚有告訴人之臉部特寫或對鏡頭做鬼臉等情，難認告訴人對於被告進行攝錄附表所示之影像乙節有何不知悉之情……但觀諸被告與告訴人於「IMG_5271(MP4)」檔案中全部對話內容：「被告：叫老公」、「告訴人（即本院勘驗筆錄中之Ａ女，下同）：（眼神看向鏡頭，約於4　秒起）以手遮住鏡頭（影像全黑至最後）」、「被告：嗯，不是說選二嗎？」、「告訴人：選二不是這樣啦」、「被告：是啊，那妳要選一嗎？」、「告訴人：沒有」、「被告：那就放開啊」、「告訴人：嗯……你真的給我錄」，如有告訴人拒絕攝錄無效之情，被告豈有容許告訴人自4秒起遮掩而畫面全黑至最後檔案結束（22秒）之理，該等互動中尚難認有何被告不理告訴人拒絕而持續攝錄情事……」。

　　如今我國保護個人資料最主要之法律為《個人資料保護法》（下稱個資法），而依據個資法第6條第1項第3款規定，有關病歷、醫療、基因、性生活、健康檢查及犯罪前科之個人資料，不得蒐集、處理或利用。但有下列情形之一者，不在此限：三、當事人自行公開或其他已合法公開之個人資料。在司法院網站上所公開的判決書資料，也屬於本條規定的「犯罪前科」，在此情形下，既然已合法公開，就可以任由其他人恣意蒐集、處理或利用嗎？

　　就此，其實個資法第5條有說明：「個人資料之蒐集、處理或利用，應尊重當事人之權益，依誠實及信用方法為之，不得逾越特定目的之必要範圍，並應與蒐集之目的具有正當合理之關聯。」但個資法並未於第6條第1項第3款有「特定目的」之規定，也讓人疑惑，難道在此情形下，就不受個資法的保護限制嗎？

　　政府採購法第87條第4項規定：「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。」，司法實務稱之為「合意圍標罪」，指的是「投標廠商」間協議不為競爭以求影響決標價格或是獲取不當利益的情形，也就是俗稱「搓圓仔湯」，最低法定刑為六個月以上，遠較同條第3項的「詐術圍標罪」、第5項「借牌投標罪」為重，在採購實務上具相當的重要性，無論是招標機關人員或是廠商均不可不慎。由於要件中之犯罪結果必須要有影響決標價格或是不當利益，並非只要廠商間有合意不為競爭之行為就能成罪，最近就有一則高等法院認定廠商無罪的案例，可供參考。

　　該案是國防部為辦理所屬機關的伙食人力勞務委外工作，於2021年8月採取最有利標限制性競爭，分成八個組決標，被告A廠商原本要投標其中第七組，然經與B廠商協調後，改投第五組和第二組，結果B廠商得標第七組，A廠商則得標第五組和第二組，經檢調監聽偵查後，認為A、B廠商涉犯採購法第87條第4項之合意圍標罪為由，將之提起公訴，於第一、二審中，A、B廠商陸續認罪獲得緩刑，僅有B廠商之實際負責人於二審判決有罪後上訴到最高法院，經最高法院審理認為原審判決法律適用有誤，發回更審。最高法院認為本件標案是最有利標，價格不納入評選，第二審判決竟認為標案仍需進行比價、議價，故有影響決標價格云云對B廠商之實際負責人為有罪判決，顯有疑義。

　　身為繼承人，若明確瞭解被繼承人過世後不可能留有遺產，只會留下一屁股債務時，一定想要趕快向法院聲請拋棄繼承，免得以後被債主勾勾纏！

　　一般來說，被繼承人例如父母過世後，子女或配偶就是繼承人，基本上繼承的可能狀況有三種，一種是正常的概括繼承，一種是限定繼承，一種則是拋棄繼承。通常遺產大於債務，大概都是正常的概括繼承，若是明顯債務大於遺產，則有可能選擇拋棄繼承。不過，因為現在的法定繼承已經是「限定繼承」制，所以在債務大於遺產的情況，也許不一定絕對要拋棄繼承。