陽陽與布痞

　　何謂行政處分「附附款」？白話來說，就是機關對人民所做成的行政處分，附加上了一定的條件或負擔，並要求受處分人須至特定期限、履行某負擔或客觀事實達成某條件後，行政處分始發生規制效力。按行政程序法第93條規定：「行政機關作成行政處分有裁量權時，得為附款。無裁量權者，以法律有明文規定或為確保行政處分法定要件之履行而以該要件為附款內容者為限，始得為之。前項所稱之附款如下︰一、期限。二、條件。三、負擔。四、保留行政處分之廢止權。五、保留負擔之事後附加或變更。」

　　題旨設問關鍵不在附款有哪些種類，而在於「什麼行政處分是得為附款的行政處分」。行政實務上，一個行政處分會附附款，通常是授予人民利益的行政處分，也因此行政機關具有一定程度的裁量權。在侵益處分上，附附款的情形，比較少見。

　　按政府採購法（下稱採購法）第101條第1項規定：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實、理由及依第一百零三條第一項所定期間通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：一、容許他人借用本人名義或證件參加投標者。二、借用或冒用他人名義或證件投標者。三、擅自減省工料，情節重大者。四、以虛偽不實之文件投標、訂約或履約，情節重大者。五、受停業處分期間仍參加投標者。六、犯第八十七條至第九十二條之罪，經第一審為有罪判決者。七、得標後無正當理由而不訂約者。八、查驗或驗收不合格，情節重大者。九、驗收後不履行保固責任，情節重大者。十、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。十一、違反第六十五條規定轉包者。十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約，情節重大者。十三、破產程序中之廠商。十四、歧視性別、原住民、身心障礙或弱勢團體人士，情節重大者。十五、對採購有關人員行求、期約或交付不正利益者。」

　　機關辦理採購如果發現廠商該當採購法第101條第1項各項事由所為停權、刊登政府採購公報（列為拒絕往來廠商），將使廠商在一定期間（採購法第103條）受到「不得參加投標或作為決標對象或分包廠商」之不利法律效果，該行政處分，法律定性上為行政罰（除採購法第101條第1項第13款外），為行政法上的侵益處分。

　　如果機關認為廠商有「驗收後不履行保固責任，情節重大」，經履約爭議調解成立後，嗣後廠商仍拒絕履行保固責任，但在陳述意見（採購法第101條第3項）的程序上表示有履行保固之意願，此際，機關得否作成「廠商應限期於期限履行保固，否則將依法刊登政府採購公報」之附附款行政處分？」法院實務見解認為，採購法第101條第1項各款之停權通知為「羈束處分」，依行政程序法第93條規定，應無為附款之餘地。可參相關判決意旨：「衡諸該法第101條第1項係明定：『機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報……。』可知辦理採購案之招標機關於廠商之行為該當該項所定其中任一條款之要件時，即應依法作成刊登政府採購公報之處分，並無討價還價，不予刊登之裁量空間。易言之，任何得標廠商有違反政府採購法第101條第1項規定之情事，辦理招標之機關有刊登政府採購公報之職責與義務，亦即辦理採購案之招標機關應作成刊登政府採購公報之羈束處分。」臺北高等行政法院104年度訴字第116號行政判決、臺中高等行政法院107年度訴字第181號判決（經最高行政法院108年度裁字第890號裁定予以維持）參照。

　　近日有新聞報導，知名漫畫《烏龍院》作者敖幼祥擁有的「烏龍院及圖」的部分商標遭智慧財產局發函廢止，讓他深感不公，台北市漫畫從業人員工會亦替敖幼祥打抱不平，認為該漫畫是他嘔心瀝血的創作，政府理應保護他的智慧財產權，然此部分涉及著作權與商標權的交錯適用，二者屬於不同的概念，或有必要先加以釐清。

　　著作權與商標權雖然同屬智慧財產權，然二者的立法目的並不相同，著作權法第1條規定：「為保障著作人著作權益，調和社會公共利益，促進國家文化發展，特制定本法。本法未規定者，適用其他法律之規定。」，然商標法第1條卻規定：「為保障商標權、證明標章權、團體標章權、團體商標權及消費者利益，維護市場公平競爭，促進工商企業正常發展，特制定本法。」，可以看出著作權保護的除私人利益外，更傾向文化發展，而商標法則是促進市場公平競爭，二者並不相同，所以著作權法採取創作保護主義，只要著作完成就受保護，因為著作完成時，就已經達到文化發展的目的了；然商標法不同，原則上除著名商標外，商標權必須要註冊才受保護，此即註冊保護主義，且更採美國法上的使用保護主義，若註冊之後不使用，符合一定情事下可以廢止商標權。

　　政府採購法第49條：「未達公告金額之採購，其金額逾公告金額十分之一者，除第二十二條第一項各款情形外，仍應公開取得三家以上廠商之書面報價或企劃書。」（註：民國111年以前為10萬~100萬，111年以後為15萬~150萬），這樣的招標標案，會有採購法第87條第3項詐術圍標罪的適用嗎？

　　首先應區辨一個概念，未達公告金額之採購，如果符合採購法第22條之規定，依《中央機關未達公告金額採購招標辦法》第2條第1項第一款：「未達公告金額採購之招標，其金額逾公告金額十分之一者，得以下列方式之一辦理：一、符合本法第二十二條第一項第一款至第十五款所定情形之一者，得採限制性招標。」，「得」採限制性招標，而如果採取限制性招標，基本上就不會有詐術圍標的問題，參照臺灣臺北地方法院113年度訴字第1440號刑事判決：「…既然限制性招標毋須滿足3家以上投標之門檻，自無公訴意旨所稱之『確保該標案有3家以上廠商之參加而不致流標』之動機存在。又本案標案既已依照政府採購法第49條之規定為之，即無要求三家廠商投標要求之必要。」。

　　我國於民國112年2月8日修正公布、同年2月10日正式生效刑法部分條文，增訂第28章之「妨害性隱私及不實性影像罪章」（第319條之1至第319條之6），其中第319條之1規範「未經他人同意無故攝錄性影像罪」，刑法第319條之1第1項：「未經他人同意，無故以照相、錄影、電磁紀錄或其他科技方法攝錄其性影像者，處三年以下有期徒刑。」。

　　實務上，近期有一則最新的無罪實務判決，案件背景事實大略是：A男與B女為男女朋友，交往期間發生性行為時，A男拍攝了B女的性影像，雙方分手後，B女對A男提出告訴。本件最後判決A男無罪，參照臺灣基隆地方法院115年度易字第583號刑事判決：「…角度則多在被告與告訴人之間，畫面亦多係從告訴人上方往下拍攝之告訴人正面，故觀諸該等畫面中其二人所處位置、拍攝工具、角度、範圍、檔案數量多寡及時間等情，拍攝應係在告訴人之視線範圍內進行，且非瞬間之舉動，告訴人當能輕易察覺，何況其中尚有告訴人之臉部特寫或對鏡頭做鬼臉等情，難認告訴人對於被告進行攝錄附表所示之影像乙節有何不知悉之情……但觀諸被告與告訴人於「IMG_5271(MP4)」檔案中全部對話內容：「被告：叫老公」、「告訴人（即本院勘驗筆錄中之Ａ女，下同）：（眼神看向鏡頭，約於4　秒起）以手遮住鏡頭（影像全黑至最後）」、「被告：嗯，不是說選二嗎？」、「告訴人：選二不是這樣啦」、「被告：是啊，那妳要選一嗎？」、「告訴人：沒有」、「被告：那就放開啊」、「告訴人：嗯……你真的給我錄」，如有告訴人拒絕攝錄無效之情，被告豈有容許告訴人自4秒起遮掩而畫面全黑至最後檔案結束（22秒）之理，該等互動中尚難認有何被告不理告訴人拒絕而持續攝錄情事……」。

　　如今我國保護個人資料最主要之法律為《個人資料保護法》（下稱個資法），而依據個資法第6條第1項第3款規定，有關病歷、醫療、基因、性生活、健康檢查及犯罪前科之個人資料，不得蒐集、處理或利用。但有下列情形之一者，不在此限：三、當事人自行公開或其他已合法公開之個人資料。在司法院網站上所公開的判決書資料，也屬於本條規定的「犯罪前科」，在此情形下，既然已合法公開，就可以任由其他人恣意蒐集、處理或利用嗎？

　　就此，其實個資法第5條有說明：「個人資料之蒐集、處理或利用，應尊重當事人之權益，依誠實及信用方法為之，不得逾越特定目的之必要範圍，並應與蒐集之目的具有正當合理之關聯。」但個資法並未於第6條第1項第3款有「特定目的」之規定，也讓人疑惑，難道在此情形下，就不受個資法的保護限制嗎？

　　政府採購法第87條第4項規定：「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。」，司法實務稱之為「合意圍標罪」，指的是「投標廠商」間協議不為競爭以求影響決標價格或是獲取不當利益的情形，也就是俗稱「搓圓仔湯」，最低法定刑為六個月以上，遠較同條第3項的「詐術圍標罪」、第5項「借牌投標罪」為重，在採購實務上具相當的重要性，無論是招標機關人員或是廠商均不可不慎。由於要件中之犯罪結果必須要有影響決標價格或是不當利益，並非只要廠商間有合意不為競爭之行為就能成罪，最近就有一則高等法院認定廠商無罪的案例，可供參考。

　　該案是國防部為辦理所屬機關的伙食人力勞務委外工作，於2021年8月採取最有利標限制性競爭，分成八個組決標，被告A廠商原本要投標其中第七組，然經與B廠商協調後，改投第五組和第二組，結果B廠商得標第七組，A廠商則得標第五組和第二組，經檢調監聽偵查後，認為A、B廠商涉犯採購法第87條第4項之合意圍標罪為由，將之提起公訴，於第一、二審中，A、B廠商陸續認罪獲得緩刑，僅有B廠商之實際負責人於二審判決有罪後上訴到最高法院，經最高法院審理認為原審判決法律適用有誤，發回更審。最高法院認為本件標案是最有利標，價格不納入評選，第二審判決竟認為標案仍需進行比價、議價，故有影響決標價格云云對B廠商之實際負責人為有罪判決，顯有疑義。

　　身為繼承人，若明確瞭解被繼承人過世後不可能留有遺產，只會留下一屁股債務時，一定想要趕快向法院聲請拋棄繼承，免得以後被債主勾勾纏！

　　一般來說，被繼承人例如父母過世後，子女或配偶就是繼承人，基本上繼承的可能狀況有三種，一種是正常的概括繼承，一種是限定繼承，一種則是拋棄繼承。通常遺產大於債務，大概都是正常的概括繼承，若是明顯債務大於遺產，則有可能選擇拋棄繼承。不過，因為現在的法定繼承已經是「限定繼承」制，所以在債務大於遺產的情況，也許不一定絕對要拋棄繼承。

　　近日媒體爆出有市長候選人之住家遭到不明人士委託徵信社偷拍、跟監長達一個月，全案日前已經臺北地檢署偵結起訴。《臺北地檢署新聞稿》指出，該等徵信社人員明知「個人社會活動」屬於個人資料保護法第2條第1款之個人資料，依法不得非法蒐集、利用，渠等竟意圖為自己或第三人不法之利益，共同基於非公務機關非法蒐集、利用個人資料之犯意聯絡，以「跟監」、「將微型攝影機安裝在上開機車座墊下方，並將該微型攝影鏡頭朝向被害人住所之大門口進行攝錄，並透過行動電話應用程式軟體連結上開微型攝影機」，藉此24小時全天候監控被害人及其家人進出情形之社會活動，已構成個人資料保護法第41條之非公務機關非法蒐集、利用個人資料罪。

　　一般而言，上述這種偷拍、跟監之手法會聯想到《跟蹤騷擾防治法》第3條所列舉之行為態樣，但跟騷法已將跟蹤騷擾行為定義為「本法所稱跟蹤騷擾行為，指以人員、車輛、工具、設備、電子通訊、網際網路或其他方法，對特定人反覆或持續為違反其意願且與性或性別有關之下列行為之一，使之心生畏怖，足以影響其日常生活或社會活動」，而本件之跟監、偷拍行為則與性或性別之事項無關，故與跟騷法所規定之跟蹤騷擾行為不合，無適用跟騷法之餘地。

　　據新聞媒體報導，有綠營立委指出台北市長蔣萬安的競選影片中出現知名棒球員在國際比賽奮戰之片段，懷疑是否未經該球員或國際賽主辦單位的授權，蔣市長隨即發聲明指出已經將該影片調整，避免外界有該球員支持政治立場之想像。有網友質疑這是否表示市政府不重視智慧財產權，這或許可以從著作權法合理使用的規定來觀察。

　　以言論自由之角度來說，政治性言論由於關乎民主自由，所以向來法律都是以最大限度在保護，避免有當權者藉由法律規定擴張解釋，恣意打壓的情形，例如美國總統川普向來喜歡用AI來創作影片宣揚政績，把自己和世界級知名動漫諸如寶可夢、火影忍者、七龍珠等結合在一起，展現自己透過那些措施讓美國再次強大，拉抬自己的支持度或是所屬執政黨的未來的選情，出版社也好、甚至動漫所在國的日本政府都不只一次向白宮提出過抗議，但沒有看到川普有正面回應，因為白宮很清楚，在合理使用的規定前，著作權人可能要對具有高度公益性的政治言論退讓，畢竟所謂合理使用就是無需著作權人的授權的使用；過往蔡英文總統執政後重啟南島論壇，在會議上找人來表演原住民族的傳統舞蹈，也遭質疑是否侵害該原住民部落的傳統智慧財產權，此部分經法院審理後也認為並未侵權。蔣市長雖然地位尚不及川普或是蔡英文總統，影片性質同屬政治性言論，或應有合理使用的空間。

　　現行勞基法本身並未對職業災害加以定義，僅有於第59條訂定補償責任，故想了解職業災害之定義，應從其他法規中查詢，如實務上通常會援引職業安全衛生法第2條第5款「本法用詞，定義如下：五、職業災害：指因勞動場所之建築物、機械、設備、原料、材料、化學品、氣體、蒸氣、粉塵等或作業活動及其他職業上原因引起之工作者疾病、傷害、失能或死亡。」搭配職業安全衛生法施行細則第6條「本法第二條第五款所稱職業上原因，指隨作業活動所衍生，於勞動上一切必要行為及其附隨行為而具有相當因果關係者。」

　　換言之，職業災害係雇主監督指揮下從事勞動過程中發生（即具有業務遂行性），且該災害與勞工所擔任之業務間存在相當因果關係（即具有業務起因性），亦即勞工因就業場所或作業活動及職業上原因所造成之傷害（最高法院107年度台上字第1056號民事判決參照）。

　　近年來由於社會高度都市化，許多人都住進公寓大廈或集合住宅，和幾十戶甚至幾百戶人家為鄰居，大廈管理委員會取代過去鄰里長的角色，甚至因為人們生活住得更近，隨時都可能會有摩擦，不少人都感嘆管理委員難當。近日有則新聞就是因為管理委員遭到罷免提案，繼而和住戶發生糾紛的訴訟。

　　事情是這樣的，某大廈管理委員會收到住戶提案，要求在下次的委員會臨時動議中討論罷免主任委員，管委會人員收到該住戶以LINE傳送的意見單後，照慣例將之印出給主委過目，主委看完之後將之撕毀丟入垃圾桶，該住戶得知後，認為主委這樣撕毀意見單的行為應構成毀損罪，向所在地的司法機關提出訴訟，檢警調查相關事證後，認為主委的行為構成犯罪，將其提起公訴。

　　夏、秋兩季是颱風侵襲臺灣的高峰期，每當天氣預報有颱風逼近台灣時，學生、上班族等都期待能放到一天颱風假來當作忙碌生活的小確幸。颱風假怎麼放？放颱風假可以請領加班費嗎？

　　颱風假其實不是國定假日，而是為了「避免勞工因天然災害遭遇到危險」的安全措施，根據《天然災害停止上班及上課作業辦法》規定，颱風來襲時停班停課的對象只適用公家機關和公司學校，但對於軍警、醫護、運輸業、服務業等，因需要人力維繫民生運作，基本上沒有放颱風假。因此，上開作業辦法對民間企業沒有強制力，沒有規定雇主必須給予「有薪假」，若勞工因停班合法不出勤，雇主可以不發放當日工資，不算違法。