陽陽與布痞

 　　民國（下同）110年12月5日中央流行疫情指揮中心宣布，自111年1月1日開始，24種場所（域）的工作人員、從業人員皆須完整接種兩劑Covid-19疫苗滿14天，除非經醫生開立不適合施打證明或因個人因素無法接種。110年12月8日又宣布擴大至第1、2、3、7公費疫苗接種對象及矯正機關、殯葬場所工作人員等。另按主管機關針對各行業發布的「防疫管理措施指引」，從業人員的疫苗接種率需達一定比例以上才能復業，以視聽歌唱場所為例，從業人員需有60％以上已接種第一劑疫苗且滿14天，八大行業更要求100％。此時一個勞動法難題便浮現了，如果勞工沒有上述醫生證明、個人因素等理由卻拒絕接種疫苗，雇主得否資遣未接種疫苗的員工？

　　依據新聞報導，勞動部表示，雇主應先瞭解勞工無法接種原因，如無合理理由，後續得採調動、視訊等方式提供勞務，或採留職停薪等，善盡所有手段後才能以勞動基準法（下稱勞基法）未能勝任工作而資遣，此種說法其實有其法理依據，以下試分析之。

　　以本文案例而言，在勞動契約或工作規則未有規定的情況下（勞動基準法第12條第1項第4款），似乎僅有勞基法第11條第5款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」，雇主始得合法資遣未接種疫苗的員工，但在司法實務上，雇主資遣員工還須符合「最後手段性原則」，即「確不能勝任工作」係指勞工之學識、品行、能力、身心狀況等客觀上不能完成工作、或主觀上怠忽所擔任之工作，致不能完成；第按雇主必於其使用勞動基準法所賦予保護雇主之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約（最高法院95年度台上字第391號判決參照）。

　　回到本文案例，指揮中心曾表示，不會開罰未接種疫苗的從業人員，也不會禁止其上工，從不會開罰這點來看，上述政策法源應是傳染病防治法第36條「民眾於傳染病發生或有發生之虞時，應配合……檢查、治療、預防接種或其他防疫、檢疫措施」（因為指揮中心未清楚說明的法源，上述僅為筆者推測），但按同法第70條第1項第2款，僅有違反「檢查、治療或其他防疫、檢疫措施」者才會開罰，而排除「預防接種」。又各行業的防疫管理措施指引雖規定從業人員接種疫苗的比例，但也會規定如未達標時，未接種的勞工得以每周一次快篩或PCR檢驗陰性來替代，既然主管機關無法開罰未接種疫苗之勞工與禁止其上工，亦無法給予公司要求勞工接種之權利，且拒絕接種疫苗的勞工也願意以快篩或PCR檢測來替代接種疫苗，或此種勞工所屬行業根本未被主管機關要求疫苗接種率，雇主如仍予以資遣，應屬未符合最後手段性原則，因為此種勞工在客觀上無不能完成工作之虞。

　　但若拒絕接種疫苗的勞工也拒絕快篩或接受PCR檢測，雇主應如何應對呢？筆者同樣認為，如扣除此種勞工，剩餘從業人員接種疫苗的比例不管是否達到主管機關的要求，雇主仍應符合最後手段性原則，才能做最後的資遣，但雇主真的不幸遇到上述兩種情況，即主管機關要求的疫苗接種率因為部分勞工拒絕而無法達成，此時雇主應得將此種員工調往行政人員、內勤等其他職位，規避主管機關定義的「從業人員」（須注意的是，某些行業的防疫管理措施指引定義中的從業人員包含「行政人員」），但雇主仍須注意勞基法第10-1條調動工作的法定要求，如雇主真的無法調動此種勞工，此時再以無法勝任工作予以資遣，才有極大可能符合最後手段性原則的要求。

　　由於目前司法實務尚未有相關判決，以上論點是由筆者個人見解及勞動部聲明所得出，也因此語氣較為保留，但畢竟疫情短時間內沒有結束的跡象，相信不久以後就會有相關判決得供雇主參考了。

✨更多法律資訊請追蹤本所官網👉https://sunrisetaipei.com/