為了防制兒童及少年遭受任何形式之性剝削,保護其身心健全發展,立法院訂立了『兒童及少年性剝削防制條例』,關於兒童或少年性剝削行為,例如:「使兒童或少年為有對價之性交或猥褻行為」、「利用兒童或少年為性交、猥褻之行為,以供人觀覽」、「拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品」、「使兒童或少年坐檯陪酒或涉及色情之伴遊、伴唱、伴舞等行為」。此外,所謂兒童及少年,依《兒童及少年福利與權益保障法》第2條:「本法所稱兒童及少年,指未滿十八歲之人;所稱兒童,指未滿十二歲之人;所稱少年,指十二歲以上未滿十八歲之人。」

  在前述條例,立法上有一個比較特別的,就是《兒童及少年性剝削防制條例》第36條第3項之罪:「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法,使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者,處七年以上有期徒刑,得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」這裡說比較特別的是指將「詐術」與強暴脅迫、藥劑等列為同等要件,在適用上會有爭議,更何況此罪是「七年以上有期徒刑」的超級重罪,若無類型化的區別,將會使大鯨魚犯罪與小魚犯罪同等看待。基本上,強暴脅迫藥劑之強度應該高於詐術,但是在立法論上既然是同等看待,更應注意「刑法謙抑性」原則之適用。此話怎講?因為在實務上,經常討論的是被害人的自由意志要影響到如何的程度才算是詐術?再來,若行為人之詐術的形成時間點,若是在被害人拍攝影片之後,則無詐術的主觀故意。實際上,行為人在行為時是否有於此罪構成要件的認識而存在故意,會是一個重要之點,例如:向少女說要作廣告模特兒,而拍攝少女的猥褻影片,之後卻未作為模特兒影片使用,究竟是要論以「引誘」拍攝(註:招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法,使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品,處三年以上七年以下有期徒刑,得併科新臺幣三百萬元以下罰金),或是詐術拍攝,就會有所爭議,因為兩種罪的刑度相差很大,一定要慎審適用。

  提供實務上的一些判決如下供酌參,至於如何論斷,有鑑於本罪刑非常的重,還是請實務工作能理解「詐術」要件的判斷,要較強暴脅迫來的困難,故基於刑法謙抑性原則,在有疑之際,還是應該僅論以「引誘」之罪,應該才是妥適的認事用法。

最高法院109年度台上字第3592號判決

  按兒童及少年性剝削防制條例第36條第3 項規定之違反意願拍攝性交猥褻影像罪,其所指「違反本人意願之方法」,係指該條所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術以外,其他一切違反被害人意願之方法而言,且不以類似於所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術及催眠術等方法為必要,祇要其所為具有壓制或妨礙被害人意思自由之作用,或被害人意思決定過程,因行為人之行為而發生瑕疵者,即合於「違反本人意願之方法」之要件。

最高法院105年度台上字第2025號刑事判決

  而兒童及少年性交易防制條例第27條第4項(編按:舊法)所規定之「脅迫」,係指以加惡害或危害之意思通知對方,使之心生畏懼,不問其所通知之惡害或危害,係現實或將來,在強度上,亦不須達到足使被害人不能抗拒或完全喪失意思自由或難以抗拒之程度為必要,僅足使其意思自由受到妨害、影響,即屬相當,此見該條項除例示「詐術」亦為本罪之犯罪方法外,並在犯罪方法之概括規定方面,係使用「違反本人意願」用語,重在被害人意思形成、決定自由之保護,自可明瞭。

最高法院110年度台上字第2208號刑事判決

  又倘行為人採行積極之手段,以招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法,使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為者,則合致於第2項之規定,而該規定所指之「引誘」,係指勸導或誘惑原無意被拍攝、製造性交、猥褻行為之電子訊號等之兒童或少年,使其產生被拍攝、製造之意思,至於招募、容留、媒介、協助等行為對象,則包含被害人已具有被拍攝、製造性交或猥褻行為之意思,惟若行為人採行之手段,以達強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法而為之者,則屬該條第3項之罪,該罪之「違反本人意願之方法」,係指其所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術以外,其他一切違反被害人意願之方法而言,且不以類似於所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術及催眠術等方法為必要,祇要其所為具有壓制或妨礙被害人意思自由之作用者,即合於「違反本人意願之方法」之要件。

最高法院110年度台上字第1530號判決

  從上揭規定之法條結構觀之,其第2項與第3項,似係以行為人是否違反被害人意願為主要區別,第2項規定之各種行為並未違反被害人意願,第3項規定之各種行為則係違反被害人意願,則同條第3項之「詐術」亦須違反被害人意願。

  惟參諸該條例於94年2月5日修正時……將第24條第1項(按即現行法為第32條第1項)「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法,使未滿18歲之人為性交易」罪規定中之「詐術」刪除,並於第23條第1項(按即現行法為第33條第1項)「引誘、容留、媒介、協助、或以他法,使未滿18歲之人為性交易」罪規定之後段,增訂「以詐術犯之者,亦同」。亦即原第24條第1項以詐術使被害人為性交易之規定,移列至第23條第1項後段,其修法理由提及:「本條為刑法第二百三十一條及第二百三十三條之特別規定,為免衍生刑法該二條第一項後段有關『以詐術犯之者』是否為本條第一項所稱之『他法』所涵蓋之不必要疑慮,爰予列明。」

  另法務部代表於立法院委員會發言時亦表示:「司法院和我們都有提到第二十三條和第二十四條都出現『詐術』是很奇怪的。事實上,現行刑法也有這樣的問題存在,比方刑法第二百三十一條是把詐術放在沒有違反意願的構成要件當中,而第二百三十一條之一則沒有詐術的部分…」……

  從上開第23條及第24條之修法過程可知,係將原本規定在第24條第1項,與強暴、脅迫、藥劑、催眠術或其他違反意願之方法併列的「詐術」移至第23條第1項,與引誘、容留、媒介、協助,或以他法併列,且移列的理由是因為「詐術」並未違反被害人之意願。

  兒童及少年性剝削防制條例第36條第2、3項規定,雖未與同條例第32條第1項、第33條第1項同步修法,致「詐術」仍與強暴、脅迫、藥劑、催眠術等構成要件併列,然於適用上,亦應作相同解釋,認現行兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法,係指未違反被害人意願之方法;至於同條第3項規定係指違反被害人意願之方法。但若將該條第3項之「詐術」解釋為違反本人意願之方法,將與同條例第32條第1項、第33條第1項之修法目的,暨刑法第231條第1項及第231條之1第1項規定不符,致相同構成要件為不同解釋。因此在兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定之「詐術」未配合上揭規定修正,移列為同條第2項前,於適用時,自應從嚴解釋「詐術」,以限縮其適用範圍。

  有關被告行為不構成兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定之「詐術」,而係構成同條第2項之「引誘」,原判決已敘明被告既係以「可以幫忙減重或豐胸」來引誘被害人A女……傳送猥褻照片、影片之電子訊號,且依A女證詞,其對被告之身分已產生懷疑,是否有陷於錯誤已屬可疑。換言之,A女尚可考量自己是否要傳送電子訊號,並非全陷於錯誤,此部分應對被告為有利之認定。再者,所謂「詐術」及「引誘」,其手法均有賴行為人提供訊息資訊為基礎,「詐術」係以錯誤之訊息使被害人陷於錯誤而為決定,「引誘」則以話術激起被害人內心意願。因A女已對被告產生懷疑,並非在遭受詐術之錯誤基礎上,全然陷於錯誤而為決定,因認被告所為僅構成兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘使少年製造猥褻電子訊號罪等旨甚詳……核其論斷,於法尚無違誤。

最高法院107年度台上字第1133號刑事判決

  我國為了保護兒童及少年身心健全發展,防制兒童及少年成為性交易或拍攝色情影像之對象,特別制定兒童及少年性交易防制條例暨現行兒童及少年性剝削防制條例之立法目的,應由保護兒童及少年之角度,解釋本條項所指「違反本人意願之方法」之意涵,即凡兒童及少年被人拍攝性交或猥褻等色情影像之當下,係因行為人刻意隱匿或不告知其事先已架設之錄影器材,使該兒童及少年處於不知被拍攝之狀態,以致無法對於被拍攝行為表達反對之意思,乃剝奪兒童及少年是否同意被拍攝性交或猥褻行為影片之選擇自由。

  再依一般社會健全觀念以及法律對於兒童及少年身心健康發展應特別加以保護之觀點而言,以前述隱匿而不告知之方式偷拍或竊錄兒童及少年性交或猥褻行為之影片,顯然具有妨礙兒童及少年意思自由之作用,就其結果而言,無異壓抑兒童及少年之意願,而使其等形同被迫而遭受偷拍性交或猥褻行為影片之結果,依前揭規定及說明,亦應認屬違反本人意願之方法。

臺南高分院108年度上訴字第831號刑事判決

  乙○○於「我愛78論壇」取得A1自行拍攝之裸露胸部及下體之猥褻影片,竟基於以脅迫、詐術使少年製造猥褻行為之電子訊號及詐欺得利之犯意……,在其……住處……以「林○○」之名稱使用臉書訊息Messenger功能,接續傳送「我想看你穿內衣的照片,30張新臺幣(下同)3萬」、「而且我有在網路上看到你跟人視訊的自慰影片,只是沒露臉,但是背後有你的照片,因該(「應該」之誤)就是你」、「你考慮考慮,30張3萬」、「露臉穿內衣就可以了」、「拍照片來換」、「30張照片,給你影片跟3萬」、「要不要一句話囉」……「給你錢妳不要要這樣耍我沒關係」、「等著出名」、「好吧,既然你都不理我,我也不用客氣了」、「你的影片照片我還是放網頁收錢好了」等訊息予A1,並將其詢問A2是否要看A1之猥褻影片之對話訊息截圖傳送予A1,而其自始並無付款之意,即以前揭將散布A1前自行拍攝之猥褻影片予他人之方式脅迫及以將付款購買之方式詐騙,要求A1自行拍攝猥褻行為之電子訊號檔案,A1雖未因此受騙,然心生畏懼,擔心其前拍攝之猥褻影片遭散布,惟經藉詞拖延,終未依要求拍攝猥褻影片或照片,始未得逞。

  ……被告雖辯稱:真的有要給A1錢等語(原審卷第245頁),惟查,被告於偵訊及原審均供稱:我只是假裝要給錢來騙A1的猥褻影片、照片,不會真的付錢給A1等語明確……其嗣於原審審理時始翻異其詞,殊難信實,被告具有施用詐術及詐欺得利之故意乙節,當可認定。

臺中高分院110年度上訴字第355號刑事判決

  按所謂詐術,指以偽作真或欺罔隱瞞之行為而言,即行為人對被害人提供反於真實之資訊,就重要事實資訊予以欺瞞,包括虛構事實、扭曲或隱瞞事實等方法均屬之。

  經查被告對附表二所示之被害人,分別佯裝自己為女性,或隱飾自己身分,或對附表二所示之被害人,分別佯稱自己為韓國明星團體……之後援會、粉絲團或後台工作人員,或佯稱自己為韓國團體之經紀公司,要甄選練習生,倘依指示製造猥褻行為之數位照片或影片之電子訊號,可取得一定之福利……惟被告實際上並非上開韓國明星團體後援會、粉絲團或工作人員,縱依其指示製造猥褻行為之數位照片或影片之電子訊號,亦無法與韓國明星團體見面等情……況且被告於偵訊時亦供稱:臉書帳號「余庭庭」是為了要作為分身使用,原本目的是為了好玩,後來才慢慢有一些想法,基於好奇跟少女誘騙裸照,一開始將「余庭庭」設定為女性,是為了取信被害人等語……

  又被告對……被害人……分別佯稱自己為「高維禮」或「林承閎」,並均佯裝自己係薇閣高中之在學學生,並使用不詳男子之照片佯為自己照片,而以上開假身分與被害人結識、交往,再向各該被害人索要製造猥褻行為之數位照片或影片之電子訊號,惟被告實際上並非薇閣高中之在學學生,而所使用之照片亦係被告在網路上所下載之不詳男子照片充為自己照片使用,此據被告於原審準備程序及審理時供承在卷……而證人……於偵訊時證稱:照片中對方很帥,很符合我對男朋友的標準,如果我知道對方實際上並非17歲,也不是照片中的人,我就不會跟他交往或寄給他照片等語……另被告……係以一人分飾兩角,在臉書上佯為女性仲介,並對各該被害人佯稱可提供賺錢機會,轉介在交友軟體AZAR上視訊聊天接客,惟須累積達一定分數始能實際取得金錢,另一方面則在交友軟體AZAR上佯裝為男客,與各該受騙之被害人進行裸體視訊,並予以截圖存檔,且對於……被害人復接續以可累積積分為由,要求各該被害人傳送猥褻行為之電子訊號,而上開被害人均無人實際取得任何財物,足見被告係以可提供賺錢機會為幌子,欺瞞上開各該被害人,使上開各該被害人依其指示製造猥褻行為之電子訊號,並傳送給被告,以滿足被告之私慾甚明。

  更何況,證人……偵訊時證稱:臉書暱稱「余庭庭」之人與交友軟體AZAR上之男客都說視訊過程不會錄影,也不會截圖等語……而證人……於偵訊時亦證稱:我不知道對方有將視訊的內容擷取,而且我有問交友軟體AZAR上之男客會不會給別人看,對方說不會等語……惟實際上,被告與上開各該被害人之裸體視訊過程及被害人所傳送之數位照片及影片,均遭被告加以截圖、存檔,甚至依不同被害人之個人資料,整理成個別不同之資料夾存放,有扣案如附表三編號1所示隨身碟之電磁紀錄可憑。顯見被告確係以前述佯裝為女性,或掩飾真實身分,假裝交往,藉以降低被害人之心防,並以虛構之事實及不存在之利益,欺罔上開被害人,致各該被害人因誤信而陷於錯誤,依其指示製造猥褻行為之數位照片及影片之電子訊號,自屬於以詐術使兒童或少年製造猥褻行為之電子訊號甚明。

臺南高分院109年度上訴字第20號判決

  乙……經由……社群網站認識甲,其明知甲……為未滿18歲之兒童……竟基於以詐術使兒童或少年製造猥褻行為之電子訊號之接續犯意,自107年4月某日起至同年6月30日前某日止,在其……住處內……先以臉書及Messenger……暱稱「布小可」……之帳號……與甲聯繫交談,向甲佯稱其為女性,年紀較甲大1歲,如果甲提供裸露下體或胸部之裸照,其也會傳送自己之裸照給甲,其為取信甲,亦傳送其於網路上擷取之不知名女性裸照給甲;繼之以臉書及即時通暱稱「胡凱夫」……之帳號,及LINE……暱稱「胡凱夫」之帳號,利用即時通、LINE與甲聯繫交談,佯裝其係92年5月8日生,年紀較甲大3歲,就讀國中三年級,如甲提供裸露下體或胸部之裸照,其也會傳送自己之裸照及言情小說給甲,為取信甲,其之後亦傳送非其本人之照片給甲,使甲相信「布小可」為女性,「胡凱夫」與其相差3歲,二人為不同人,渠等所傳送之照片、裸照均為本人,而於其位在嘉義市之住處(詳細地點詳卷),陸續以自拍方式製造裸露胸部、下體等猥褻數位照片約30張,並陸續以即時通、LINE傳送之方式,先後傳送6次,每次傳送2至6張照片給乙觀覽。

  ……辯護人雖以:告訴人自承在臉書上會故意填寫不實個人資料,足徵在網路虛擬世界上,每個人均有以另一種身分、性別與他人交往認識自由,遑論有何告知他人真實身分之義務,故被告上開舉動,與施用詐術而使告訴人因此喪失自主力無涉,本件被告之行為,應不構成「施用詐術」,而僅構成……「引誘」……等語,為被告辯護。

  經查按兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項……除例示「詐術」亦為本罪之犯罪方法外,並在犯罪方法之概括規定方面,係使用「違反本人意願」用語,重在被害人意思形成、決定自由之保護,故僅足以使被害人之意思自由受到妨害、影響,即屬相當(最高法院105年度台上字第2025號判決意旨參照),是該項所稱之「詐術」,並不需到達使被害人「喪失自主力」之程度。

  詰之告訴人於原審審理時證稱:我以本名為暱稱,與「布小可」、「胡凱夫」聯絡,有跟他們說我幾歲。聊天過程中「布小可」說他是女生,大我1歲,我認為他是國一、國二年級的女生。一開始我傳的是單純拍手腳的照片,沒有裸露,是他主動要求我提供裸照給他,也傳送2、3次共至少10張的裸照給我,都是女生的照片,我看照片就覺得是國一、國二的學生,所以我沒有懷疑,也認為他傳的是他本人的裸照,我就把裸照傳給他,我把「布小可」當作可以談心的朋友。如果「布小可」沒有傳裸照給我的話,我不會把我的裸照傳給他,因為我想說如果我傳裸照給他,他也傳他的裸照給我,這樣他不敢把我的裸照傳給別人,我比較不會吃虧,將來比較好保護,我不知道我所收到「布小可」的裸照,是他在網路上抓的,如果我知道的話,我不願意傳我的裸照給他,我認為他欺騙我,不值得信任……足認告訴人是否傳送自身裸照給網友之關鍵,在於對方能否讓其信任,以及提供裸照給對方能否有保障,而此繫諸於對方有無提供正確之身分資訊(包含性別、年齡、是否為同一人),以及提供網友本人之照片(例如臉部照、裸照等),足使告訴人在充斥虛假之網路世界中,對素未謀面之對方建立信任感。

  徵諸被告自承:我覺得一個人的性別、年齡,多少會影響信任度,如果我交談的網友,實際上是男性,但他告訴我他不是男性,而是女性,願意提供裸照給我,也希望我拍裸照給他,他這樣的身分會影響我對他的信任,進而拍裸照給他,如果我之後發現他是男的,我會覺得被騙,因為他沒有告訴我真實的性別,影響到我願意拍攝照片給他的判斷等語……可見傳訊對象之年齡、性別,以及對方是否據實陳述個人基本資料等,絕對影響告訴人建立信任度之基礎,並為其是否傳送自身裸照之重要判斷因素。

  被告供稱其透過臉書及即時通以暱稱「布小可」、於臉書、即時通及LINE暱稱「胡凱夫」,先後與告訴人聯繫,並向告訴人表示「布小可」為女性,年紀較告訴人大1歲,「胡凱夫」為92年5月8日生,年紀較告訴人大3歲,就讀國中三年級。又其一開始以女性身分「布小可」與甲聊天,想說年齡相近比較聊得來,也覺得比較容易讓對方拍攝清涼的照片。其有要求甲拍攝裸照,看了甲的裸照後,覺得身材很好,所以後續有要求甲再接續拍了幾張裸照。甲有說擔心裸照外流,希望其也要傳送裸照,為了讓甲安心,也就傳了不知名的裸照給甲,甲誤以為「布小可」也傳送自身裸照,之後就放心再傳送裸照給「布小可」。之後覺得甲○很信任布小可,良心有點不安,覺得騙了甲,所以才改用「胡凱夫」與甲聊天,當時是希望了解如果以男性身分向甲要求傳送照片,是否遭拒絕等語……是被告知悉其所為虛構年紀、偽裝女性、提供非自己之女性「布小可」裸照、非自己本人之「胡凱夫」照片等性別、年紀等個人資料,均足以影響告訴人對其之認識及信任度,亦知悉告訴人要求其提供裸照係為自保,之後亦對於自身欺騙對方良心不安,仍繼續佯裝上開「布小可」、「胡凱夫」身分與告訴人交談,傳送他人裸照,並一人分飾二角,而取信告訴人,使告訴人持續自拍裸照傳送給「布小可」、「胡凱夫」,足見被告係以「詐術」為手段,影響告訴人之意思形成、決定自由,並非單純之「引誘」而已。

臺南高分院109年度上訴字第739號刑事判決

  被告於本院審理時辯稱:「客觀事實承認,我認為我是構成兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之罪。因為那時候我不是想要故意創一個女生的帳號,我一般玩遊戲都會自己創造一些女生、男生帳號,不是針對本案才這樣。我那時是以教被害人瘦身目的為引誘。」等語……及其辯護人以:「兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項或第3項,區分及判斷時點,應以是否違反被害人意願來加以區別。如果是被害人自己有這樣的想法,可能為同條例第36條第2項之適用,但如果被害人沒有這樣想法是同條例第36條第3項之適用。本件原審時有問過被害人,被害人並不是針對所有的女生朋友都會傳送不雅照片、猥褻照片,她說只有被告有跟她談到瘦身的情形,被害人才會傳送照片,就整體觀察,應該沒有違反被害人真實意願,應論以同條例第36條第2項之罪為宜」等語為被告辯護。是被告主張其雖願意認罪,但所涉之犯行應係兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪為其上訴理由

  查證人A女於警詢時雖陳稱其為何要拍裸照、拍猥褻影片給被告之原因,是因一開始我是覺得她是女生,所以才拍給她,但後來才覺得他怪怪的,才都沒有跟他聊。我覺得我是被騙了……「她說她要教我怎麼讓身材變好,讓我以為她是女生,我才會傳給她,我當時以為她是女生……等語,均稱係誤以為被告為女生而傳送本案猥褻照片、影片,然證人A女於原審證述時證稱:「(問:他用什麼樣的理由讓你要拍這些照片給他?)他問我身材好不好,想不想變瘦,他就是問這些問題,要我拍照片給他。(問:讓他教你怎麼讓身材變好,讓他瞭解你身材哪裡需要變好,是這樣嗎?)對。」、「(問:是因為他有跟你講要幫忙或教你如何減重胸部變大這些話你才會傳的嗎?)他意思是說要教我,說要看我的身材,他才能告訴我要怎樣才能變好。」等語……再者,觀諸被告與A女之臉書通訊對話內容,是被告所辯被害人傳送猥褻照片、影片之原因,是因為被告稱可以幫忙減重、豐胸或調整身材,被害人傳送照片是為取得減重或豐胸之資訊,而非因被告為「女性」而傳送照片等語,即有可信。

  證人A女復經檢察官詰問後證稱:「(問:你後來覺得怪怪的?)對。(問:你當時有懷疑他是男生嗎?)後來有懷疑他是男生。(問:後來因為他講的話太誇張你覺得他是男生?)對。」等語……再經法官質以下列問題,證人證稱:「(問:你說因為被告一開始跟你接觸的時候,他就說他『李○○』、是『姐姐』,傳一張他的頭像的照片給你,你就相信他是女生嗎?)一開始不相信,但是他一直跟我聊女生的話題,內容我有點忘記,就是聊女生會聊的話題,他還騙我說他要跟他男朋友出去的事情,他跟我說「我明天不在喔,要跟我男朋友出去」,印象中是這樣。」、「(問:你提供的手機翻拍對話,有說他有叫你要把兩腿張開拍穴穴,當時你有懷疑他是男生嗎?)有,正常女生不會問那些東西。(問:他說要教你說色話的時候,你覺得他是女生還是男生?)當時有點不想理他,半信半疑。(第243頁)」、「(問:他問你說『你知道男生那根叫什麼』,你回答『?』,他說『就是男生的雞雞呀、尿尿的那個地方』你覺得他是男生還是女生?)當時就有點懷疑他了。(問:但是你還是拍了影片給他看?)當時有點懷疑,他講完那句話之後,印象中還有聊了一些女生的話題。(問:所以你還是拍了影片傳給他?)對。」等語在卷……則被告既係以「可以幫忙減重或豐胸」來引誘被害人A女傳送猥褻照片、影片之電子訊號,而依A女上開證述內容,其對被告之身分已產生懷疑,是否有陷於錯誤之情已屬有疑,換言之,縱認被告有施以詐術,然被害人之自主意願尚無受其積極侵害,即A女尚可考量自己是否要傳送電子訊號,即無完全陷於錯誤之可能,此部分應對被告為有利之認定。

  再細究所謂「詐術」及「引誘」其手法上均有賴行為人提供訊息資訊為其基礎,「詐術」應係以錯誤之訊息使被害人陷於錯誤而為違反其意願之決定,「引誘」則以話術激起被害人內心意願,並不直接違反其意願之決定,因此被害人針對行為人已產生懷疑,並無在遭受詐術之錯誤基礎上,全然陷於錯誤而為決定,則被告並未積極侵犯被害人之意思決定自由,即被害人對被告身份已產生懷疑,其自主意願並無完全限制,與被害人無從本於自主意志進行選擇、決定之情狀,而有違反其意願所為尚屬有間。則依罪證有疑利於被告原則考量下,則認被告所為僅應屬犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘使少年製造猥褻電子訊號罪。

臺灣臺東地方法院109年度侵訴字第9號判決

  至於被告辯稱A5係自願供伊拍攝猥褻行為照片云云。然查,證人A5於108年1月29日本案發生前,曾同意被告拍照,係拍攝衣著完整之照片……且證人A5於案發時在A5住處二樓先拍攝之照片,亦係衣著完整之照片……足佐證人A5證稱被告找其拍照,其認知沒有要拍脫衣服照片,始同意帶被告到住處房間拍照等節,應屬真實。

  依二人先前拍照之情形以觀,A5係同意被告為其拍攝衣著完整之照片,然被告於案發當日,被告未告知要拍攝A5之猥褻行為照片,而係僅以拍攝照片為由施以詐術,致A5陷於錯誤,始同意帶被告至其住處房間內拍照,於過程中A5經被告要求脫衣服,雖A5未積極表示不願意,然考量A5當時年僅10歲,身心發展尚未成熟,且與被告身形相差懸殊,縱其屈從於被告之指示而拍攝猥褻行為照片,仍難謂係自願讓被告拍攝。倘證人A5自始知悉被告係要拍攝其猥褻行為照片,A5自無同意偕被告前往其住處房間之可能,堪認被告係施詐術致使A5拍攝上開猥褻行為照片,則被告前開辯詞,洵無足採。

臺南地方法院109年度侵訴字第59號判決

  賴晉廷……使用LINE通訊軟體與……A9聊天,於聊天過程中知悉A9為未滿12歲之兒童且A9主觀上認為家人對其缺乏關愛,竟……基於以詐術使兒童製造猥褻行為電子訊號之犯意,先於108年1月27日凌晨向A9佯稱其為年齡18歲、就讀高中之女生,兩人可當閨密、好姐妹,因擔心A9發育狀況,請A9拍攝裸露胸部、裸露下體之數位照片與其察看,並於同日4時21分許傳送其以不詳方式取得之女性裸露下體數位照片與A9,A9因誤信「小豬豬佩騎」確實為高中女生且真切對其關心,因而……將其拍攝裸露胸部數位照片1張、裸露下體數位照片7張傳送與賴晉廷觀覽……

  訊據被告……矢口否認有何施用詐術使A9製造電子訊號行為,辯稱:我雖然有與A9以通訊軟體對話聊天,但我的行為應該只是引誘A9而已,而不是詐欺云云。

  被告……以line通訊軟體與A9聊天,A9隨即自我介紹告知其姓名、年齡、生日、就讀學校、興趣、學校所在區域與就讀年級等個人資料,並請被告自我介紹,被告即向A9隱瞞其實際年齡與性別,謊稱其為年齡18歲、就讀高中之女生,兩人可當閨密、好姐妹,因擔心A9發育狀況,請A9拍攝裸露胸部、裸露下體之數位照片與其察看,並於同日4時21分許傳送其以不詳方式取得之女性裸露下體數位照片與A9,A9則……將其拍攝裸露胸部數位照片1張、裸露下體之數位照片7張傳送與被告觀覽,被告復……希望能讓A9瞭解男性身體構造、希望A9幫其測試男友忠誠度,請A9能與其男友進行猥褻視訊,A9雖……有與自稱該名姐姐男友之被告進行視訊,惟A9視訊過程並未裸露胸部與下體,僅有被告裸露生殖器進行自慰之動作,而被告於A9最初自我介紹時,即已知悉A9為年僅11歲之兒童……

  再觀諸卷附被告與A9之line對話內容,被告向A9表示其年齡18歲、就讀高中、名字……興趣為玩手機、出外郊遊後,A9與被告在閒聊之中,陸續告知被告關於其家庭狀況、學校生活並表達對於母親之不滿,被告即傳送「好擔心你的發育,這樣怎可以像小孩一樣健康長大呢」、「姐姐知道的都告訴你,你不懂的也能來問姐姐」……等表達關心之文字,並於同日4時21分許傳送其以不詳方式取得之女性裸露下體數位照片與A9,向A9謊稱此為其自身裸露下體之照片,而被告佯裝為高中女生並對A9充滿關心,且自A9傳送之訊息得知A9主觀上認為母親對其疏於照顧,隨即以關心其發育狀況之姐姐之姿,要求A9拍攝並傳送其裸露胸部與下體之數位照片,讓姐姐得以判斷其發育狀況,被告上開佯裝為高中女生表達關心,顯然係為使A9相信其為無害之高中女生、對其充滿關心,進而對其產生信任而願意傳送自身裸照與被告無訛。而A9……為11歲之兒童,應有基本之性別意識與性隱私概念,且觀諸A9於最初依照被告要求拍攝發育狀況照片時,係先拍攝有穿上衣之上半身照片、裸露上半身但遮掩胸部照片……嗣因被告再度強調需察看其發育狀況、讓姐姐看沒關係等,A9始拍攝前述裸露胸部、下體數位照片傳送與被告,顯然A9確實有基本之性別意識與性隱私概念,始會於初始拍攝之數位照片並未裸露性隱私部位……

  對A9而言,網路上與其聊天傳訊對象之年齡、性別、對方是否據實陳述個人基本資料,究竟是真切關心其發育狀況之高中姐姐,抑或係20餘歲欲觀看其裸體之成年男性,應屬A9決定是否傳送自身裸體數位照片之重要判斷因素,被告上開假冒18歲高中女生佯裝關心A9發育狀況、傳送謊稱自身裸體數位照片行為,顯然係以詐術為手段,足以使被害人A9之意思自由受到妨害、影響,並非單純之引誘而已。

  再者,被告以該名姐姐男友身分與被害人A9進行視訊時,A9全程均未裸露身體,此為被告所不爭執,證人A9就上情於警詢證稱:姐姐跟我說她很累,所以由男朋友跟我視訊,當時我只是好奇姐姐怎麼認識她男朋友,想跟姐姐聊天,不知道為什麼她會叫她男朋友跟我視訊,還問我好不好奇男生身體,姐姐男友他沒有穿衣服跟褲子坐著,手放在生殖器上面,畫面蠻暗蠻模糊的,視訊時對方叫我去廁所脫光衣服,我怕黑就待在房間跟他聊天,想要瞭解他跟姐姐認識的過程等語……足見證人A9只是想瞭解姐姐與男友認識經過,始願意與自稱姐姐男友之被告聊天,並非對男性身體有所好奇,亦不願意裸露身體與實際上為成年異性之被告觀看,亦堪以佐證被告究竟是18歲之高中女生,抑或是成年男性,實為影響A9是否願意讓對方觀看自身裸體之重要判斷因素,被告謊稱是18歲高中女生之行為手段,足以使被害人之意思自由受到妨害、影響而為詐術行為,被告辯稱其僅係單純引誘,屬卸責之詞,不足採信。

 

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