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  實務上,關於政府採購的「公開招標」,常見機關或廠商因為擔心流標,而找了幾家廠商來陪標,以符合三家以上合格廠商投標才能開標決標的規定。這種合意陪標的狀況,可能涉犯「詐術投標罪」,依政府採購法第87條第3項:「以詐術或其他非法之方法,使廠商無法投標或開標發生不正確結果者,處五年以下有期徒刑,得併科新臺幣一百萬元以下罰金。」

  然而,在某些情形(如第二次公開招標或限制性招標等等情形),這些合意來投標的廠商,根本「多此一舉」。只能說是無知的廠商,或是沒有專業法律顧問提供意見的廠商,其實這些多此一舉的行為,不見得構成詐術投標罪(但有時卻會帶來不可知的煩惱與風險)。

  近來,本事務所處理某件政府採購案,就發生機關搞烏龍卻害得廠商差點被起訴判刑的案例。在某個限制性招標案,機關在招標文件內容,誤寫了「第一次公開招標應有三家以上合格廠商投標始得開標或比價」等字眼,實際上,限制性招標沒有三家以上廠商投標才能開標的規定,因此,就算廠商不察而找了幾家廠商來投標,也會認為即令虛增幾家廠商,不論陪標與否,其實都可以開標,就不會使得開標發生不正確的結果。最後,檢察官就以「不能犯」對廠商為不起訴處分了。

  所以,有參與政採案的廠商一定要瞭解何謂「不能犯」?(刑法第26條:「行為不能發生犯罪之結果,又無危險者,不罰」)

  依最高法院95年度台上字第6281刑事判決意旨:「所謂『不能犯』,係指已著手於犯罪之實行,而不能發生犯罪之結果,且無危險者而言。亦即犯罪之不完成,係由於行為之性質上無結果實現之可能性,不能發生法益侵害或未有受侵害之危險。」

  其他合意圍標判決無罪的案例,也可以作為參考。

  像是臺灣高等法院臺中分院97年度上訴字第1535號刑事判決意旨:「按政府採購法第87條第3項之犯罪,係以詐術或其他非法之方法,使廠商無法投標或開標發生不正確之結果,為其構成要件。是該法條所規範者為結果犯,除主觀犯意外,必需以客觀上使人認為係『詐術或相當於詐術』之手段,並發生『使廠商無法投標』或『使開標發生不正確結果』之結果,始該當於此項犯罪之要件,如所使用之方式,根本不生使廠商無法投標或使開標發生不正確結果,亦無該等結果可能發生之危險性存在,即與政府採購法第87條第3項所載要件不合,自難論以該條之罪,更難坐以未遂之罪責。」

  在某個第二次公開招標案,不用三家廠商也能開標決標,結果廠商卻脫褲子放屁弄了另外二家廠商來陪標,就該陪標行為也是被法院認為屬不能犯。

  法院判決理由大略說:依政府採購法第48條第2項規定,機關依政府採購法規定辦理招標,第一次開標,因未滿三家而流標者,第二次招標得不受三家廠商之限制。某被告卻採以另外二家公司投標文件參與開標等方法,雖認有主觀之犯意,惟此項「多此一舉之行為」,在客觀上根本無從發生「使廠商無法投標」或「使開標發生不正確結果」之結果,亦無該等結果可能發生之危險性存在,不構成詐術投標罪。

  總之,政府採購法之母法、子法、令函,細細麻麻,有時機關承辦人都搞不清楚,因此,像這種限制性招標搞成公開招標的樣子、第二次招標當成與第一次招標同樣情形等,可能造成廠商自陷囹圄之危險,千萬要注意。

 

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