陽陽與布痞

　　108年4月30日修正前政府採購法第59條規定：「機關以選擇性招標或限制性招標辦理採購者，採購契約之價款不得高於廠商於同樣市場條件之相同工程、財物或勞務之最低價格（第一項）。廠商亦不得以支付他人佣金、比例金、仲介費、後謝金或其他利益為條件，促成採購契約之簽訂（第二項）。違反前二項規定者，機關得終止或解除契約或將溢價及利益自契約價款中扣除（第三項）。公開招標之投標廠商未達三家者，準用前三項之規定（第四項）。」這個條文的立法宗旨在於，避免關說、綁標或非競爭採購關係（即選擇性、限制性招標）下造成「不當溢價」及「不正利益輸送」。然而，因違反第一、二項規定的法律效果在第三項，但因第二項規定有一個「亦」字，使得司法實務操作上產生一個問題，亦即行政機關扣除不正利益時，究竟是滿足「溢價」且「利益」兩要件始可，抑或擇一該當即可？

　　這個問題在今（2021）年4月16日最高法院大法庭作成109年度台上大字第495號裁定，統一法律見解認為，廠商違反第2項規定時，行政機關即得依第3項規定自契約價款中扣除不當利益，不受第1項規定之影響，廠商因採購契約實際獲得利潤為何，有無將不當利益計入成本估價，採購契約價格高低與否，均在所不問。因此，廠商以不正利益輸送促成採購契約，機關依第2項及第3項規定自契約價款中扣除該不當利益，不須以採購契約價款高於市價為要件。

　　上開大法庭裁定的原因案件事實略以，某醫材公司得標採購案於96、97年間開始提供設備給某公立醫院使用，並按約每月分潤，嗣該醫院發現得標過程有行、收賄問題，並經法院第一審判決有罪，故於101年3月8日發文通知該公司按月扣除「不正利益」，該公司認為該醫院扣除行為違反當時的政府採購法第3項規定，訴請不當得利返還。依大法庭裁定意旨所採「擇一說」可知，對該公司相當不利，最終最高法院第二次判決駁回上訴，訴訟經過快十年才塵埃落定，勞力時間成本相當可觀。

　　108年4月30日政府採購法第59條規定修正為「廠商不得以支付他人佣金、比例金、仲介費、後謝金或其他不正利益為條件，促成採購契約之成立。違反前項規定者，機關得終止或解除契約，並將二倍之不正利益自契約價款中扣除。未能扣除者，通知廠商限期給付之。」某程度上，大法庭意旨呼應了新法刪除了「溢價」相關文字，也把原來第二項那個容易惹起爭議的「亦」修掉了，且把利益更限定在「不正利益」（呼應政採法施行細則第82條規定）。綜觀之，其實是更重視採購程序公平性，並兼顧增加採購效能的產物。 不得不說，遷「亦」字而動全身，廠商在處理政府採購法律技術問題時，不可不慎。

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