陽陽與布痞

　　對人開槍，被害人未死亡，開槍行為到底是「傷害罪」還是「殺人未遂罪」呢？

　　不一定，要看情況。

　　最高法院106年度台上字第1377號刑事判決：「殺人未遂與傷害之區別，應以加害人有無殺意為斷，而於犯意之審究，下手之情形如何，當為重要參考資料，故認定行為人是否有殺人犯意，自得審酌當時情況，視其手段、所用器具、被害人是否難以防備、加害部位、次數、攻擊是否猛烈足使人死亡等，以為判斷之準據。」

　　類似實務案例，開槍被告可能抗辯說開槍之角度已有刻意避開，是朝被害人的下肢部位射擊，以此推論傷害下肢部位通常不會造成死亡結果，作為非殺人犯罪故意的抗辯。但是，審理法院還是會按照實際情況來論斷，例如：僅朝腳掌開一槍，然後就停止了，或許傷害的意思成份大些。然而，若朝身體下方開了很多槍，僅管被害人未死亡，但比起前述開一槍的案例來說，似乎法院不太會認為只有傷害的故意了。

　　其次，刑法故意雖然分為直接故意及間接故意（又稱之為未必故意或容任故意），但都可以成立未遂犯。參考實務判決說明，按刑法第14條第2項之疏虞過失，與第13條第2項之未必故意，兩者（在英美法上，合稱為「不注意」）似同而實異，其共通之點，乃對於結果之發生，均有預見可能，相異之處，在於前者自信其手藝技術之可恃，而確信其結果之不發生，故無使其結果發生之意念，但必定會有結果之發生，此乃因過失問題之所由生，皆以結果之發生為犯罪之成立要件；後者，其結果之發生與否，雖未可必，而無不發生之確信，然其發生並不違背行為人之本意，即不能謂無使其結果發生之意欲，至於結果是否發生，則非所問，蓋故意係與行為結合，非與行為之結果連結。行為人究竟有無犯罪之未必故意，或主觀上信其不能發生之情形，乃個人內在之心理狀態，必須從行為人之外在表徵及其行為時之客觀情況，依經驗法則審慎判斷，方能發現真實，當無所謂必以有構成犯罪事實（結果）之發生為前提，然後方能本此事實以判斷行為人究為故意抑為過失，尤無得以推論未必故意不能成立未遂犯（最高法院100年度台上字第4258號刑事判決意旨參照）。

　　所謂「不違背其本意」，並非如直接故意需達「明知並有意使其發生」之強烈意念，僅需行為人認識到構成犯罪事實有可能發生，但內心具有即使發生，仍容忍或聽任其發生、發生也無所謂、接受其發生之心態即屬之。又基於行為與故意同時存在原則，在判斷行為人對於構成犯罪事實主觀上是否具有未必故意，當以「行為時」之心理狀態為斷。縱行為人於行為後因幡然悔悟或恐結果發生將使其遭受嚴重刑罰等情，而致力於防止結果之發生，均無礙於「行為時」主觀要件之判斷。

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