政府採購,若發生終止契約情形,關於履約保證金的沒收或返還,經常發生實務爭議。

  有關履約保證金發還與否的規定,雖然有《押標金保證金暨其他擔保作業辦法》可以參考,但是在實際運作時,還是會發生其性質是抵充損害的性質或是懲罰性質,或是其他性質而發生適用上的疑義。

參考押標金保證金暨其他擔保作業辦法第20條規定:

履約保證金及其孳息得不予發還之情形,由機關視案件性質及實際需要,於招標文件中訂明。

機關得於招標文件中規定,廠商所繳納之履約保證金(含其孳息,本項以下同),得部分或全部不發還之情形如下:

一、有本法第五十條第一項第三款至第五款、第七款情形之一,依同條第二項前段得追償損失者,與追償金額相等之保證金。

二、違反本法第六十五條規定轉包者,全部保證金。

三、擅自減省工料,其減省工料及所造成損失之金額,自待付契約價金扣抵仍有不足者,與該不足金額相等之保證金。

四、因可歸責於廠商之事由,致部分終止或解除契約者,依該部分所占契約金額比率計算之保證金;全部終止或解除契約者,全部保證金。

五、查驗或驗收不合格,且未於通知期限內依規定辦理,其不合格部分及所造成損失、額外費用或懲罰性違約金之金額,自待付契約價金扣抵仍有不足者,與該不足金額相等之保證金。

六、未依契約規定期限或機關同意之延長期限履行契約之一部或全部,其逾期違約金之金額,自待付契約價金扣抵仍有不足者,與該不足金額相等之保證金。

七、須返還已支領之契約價金而未返還者,與未返還金額相等之保證金。

八、未依契約規定延長保證金之有效期者,其應延長之保證金。

九、其他因可歸責於廠商之事由,致機關遭受損害,其應由廠商賠償而未賠償者,與應賠償金額相等之保證金。

前項不予發還之履約保證金,於依契約規定分次發還之情形,得為尚未發還者;不予發還之孳息,為不予發還之履約保證金於繳納後所生者。

同一契約有第二項二款以上情形者,應分別適用之。但其合計金額逾履約保證金總金額者,以總金額為限。

  不過,仍有實務判決認為履約保證金,若抵充損害等還有剩餘,仍應返還予廠商,是值得注意的判決。最高法院103年台上字第145號民事判決意旨:「履約保證金乃債權人為求能快速實現債權且無庸支付以實現擔保權利之費用,要求債務人預先支付一定之金錢,倘債務人不履行債務時,直接由該筆金錢抵充債務,而於政府採購情形,履約保證金目的在於擔保得標廠商依契約約定履約之用(行政院公共工程委員會發布之「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」第八條第一款規定參照),得標廠商依約履行後,擔保目的消滅,採購之政府機關本於擔保約定之內容或不當得利規定,負有返還履約保證金之義務,若得標廠商未依約履行,政府機關得以履約保證金扣抵得標廠商應負損害賠償、瑕疵擔保義務,如有不足,固得就不足額向得標廠商求償,但有剩餘者,仍應依前開說明予以返還。」

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