陽陽與布痞

　　如果某公立醫院辦理儀器設備的政府採購標案，假如在驗收階段驗收人員有收賄的情形，符合刑法上的公務員而適用貪污治罪條例規定嗎？

 　　這問題有點複雜，實務有不同見解，正反二說。不過，最高法院民國 108 年 4 月 9 日決議採肯定說。後續，是否應交由刑事大法庭好好解釋呢！不然，政府採購人員，可會無所適從啊！

　　否定說，請參閱最高法院105年度台上字第2037號刑事判決意旨：「(一)、修正前刑法第十條第二項「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」之規定，已修正為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」學理上依其類型之不同，稱之為「身分公務員」（第一款前段）、「授權公務員」（第一款後段）及「委託公務員」（第二款）。是現行刑法已採限縮舊法公務員之定義，刻意將公立醫院、公立學校、公營事業機構人員，排除在身分公務員之外。雖然立法理由中，又將依政府採購法規定之各公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員，列為刑法第十條第二項第一款後段之「其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者」（授權公務員），然則較諸身分公務員，其性質上既屬次要、補充之規範，解釋上自應從嚴限縮。此觀諸政府採購法第九十五條規定，是類採購人員，宜以專業人員為之，並特別設有一定之資格、考試、訓練、發證及管理，作為配套規範甚明，益見所謂承辦、監辦採購等人員，係以上揭醫院、學校、事業機構之總務、會計等專業人員為主；至於非專業之人員，仍須以採購行為所繫本身之事務，攸關國計民生之事項者為限。再由修法理由對非身分公務員之職能性公務員（授權公務員、委託公務員），所指「從事法定之公共事務」、「公務上之權力」等字詞，並參照國家賠償法有關行政委託之界定，本於刑法謙抑思想，作為最後手段性之刑法，其涵攝自應較諸行政法愈為嚴格。易言之，所稱公共事務或公務權力，除所從事者為公權力行政（高權行政）外，雖有包括部分之給付行政在內，惟應以學說上之通說，亦即以攸關國計民生等民眾依賴者為限，此從刑法學界對公共事務之看法，認為必須兼備對內性與對外性二種要件，亦可印證。此為本院統一之見解。本諸上揭見解，任職於公立醫院、學校、事業機構且職務內容非為總務、會計等專業之人員雖有辦理採購，仍不符合公務員有關公共事務、法定職務權限等要件，自非刑法上之身分公務員。又其縱有直接辦理採購事務，依政府採購法規定意旨及法律解釋之原則，因非專業之人員，倘所涉亦非攸關國計民生之事項，應認同非在授權公務員之列（本院一０三年度第十三次刑事庭會議決議參看）。又依政府採購法第七十一條第二項、第三項規定：「驗收時應由機關首長或其授權人員指派適當人員主驗，通知接管單位或使用單位會驗。」「機關承辦採購單位之人員不得為所辦採購之主驗人或樣品及材料之檢驗人。」，及政府採購法施行細則第九十一條第三項規定：「協驗人員，為設計、監造、承辦採購單位人員或機關委託之專業人員或機構人員。」可知經機關首長指派擔任採購事務之主驗人既不得為該事務之承辦人，自非政府採購法所規範之承辦採購人員。」

　　肯定說，請參閱最高法院106年度台上字第3871號刑事判決意旨：「刑法第10條第2 項第1 款之立法理由明示，依政府採購法規定之各公立醫院之承辦、監辦採購等人員，均屬該款後段之其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限之公務員。該承辦、監辦採購等人員因依政府採購法規定從事採購公共事務，而被賦予法定職務權限，以遂行其採購職務，屬刑法之授權公務員。又依行政院公共工程委員會依政府採購法第112 條規定之授權，訂定發布採購人員倫理準則採購人員，係指機關辦理政府採購法採購事項之人員，即包括處理訂定招標文件、招標、開標、審標、比價、議價、決標、訂約、履約管理、驗收及爭議處理之人員。而依政府採購法辦理採購，自招標、決標（包含開標、投標、審標）、履約管理（包含訂定採購契約、對工程採購之分段查驗）至驗收，均屬完成採購作業前之階段行為，為確保採購人員執行採購職務之公正性，防杜各項採購流弊，以達政府採購法建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質之立法宗旨。所謂「承辦採購等人員」，當係指實際負責辦理訂定招標文件、招標、開標、審標、比價、議價、決標、訂約、履約管理、驗收及爭議處理等採購事務之人員。且不以基層人員為限，其依規定層層審核、核定各項採購程序之各級主管、機關首長及其授權人員，均屬之。惟依政府採購法規定之意旨及法律解釋之原則，「承辦採購等人員」倘非醫院之總務、會計等專業人員，仍須以採購行為所繫本身之事務，攸關國計民生之事項者為限。至現行政府採購法雖就採購機關與廠商間有關採購事項所生之爭議，依是否已經訂約而異其處理程序，即就招標、審標、決標等訂約前之作為，以異議、申訴等行政爭訟程序救濟，申訴審議判斷視同訴願決定；訂約後之履約爭議，則以調解或仲裁等程序解決。其中關於招標、審標、決標等階段爭議之申訴審議判斷視同訴願決定，固應認均係執行公權力之行為；然機關於訂約後與廠商間之履約爭議（包括履約管理及驗收），依91年2 月6 日修正前政府採購法第74條規定，原亦得適用異議、申訴程序解決，嗣該法於91年2 月6 日修正時，雖就履約爭議修正為以調解、仲裁程序解決，惟其立法意旨僅在於使救濟制度單純化，並避免原規定履約或驗收之爭議，得由得標廠商自由選擇適用申訴程序或仲裁、起訴，將造成救濟體系積極衝突，實有不宜，爰予刪除（見該法第74條修正理由）；則此之修正，乃立法者基於晚近行政事務態樣日益複雜，對於某類行政事項處理結果，應如何定其爭訟途徑，而單純從簡化救濟程序上之考量所為之技術性規定而已。此種區分，使出自同一採購行為之爭議，強分為須依兩種不同之爭訟程序以求救濟，是否適當，已不無爭議。再參諸依政府採購法規定之公營事業承辦、監辦採購等人員，既均屬修正後刑法第10條第2 項第1 款後段之「授權公務員」，亦無僅因前揭處理爭議之救濟程序上之便宜規定，即進而強行區分其承辦、監辦前階段之招標、審標、決標等人員，始屬刑法上之公務員，而後階段之履約、驗收等承辦、監辦人員，則否定其為刑法上公務員，而致原本同以依法令從事公共利益為前提之群體事務（即公共事務）定其主體屬性之體系，因此割裂而異其適用之理。」

　　為了解決這個問題，最高法院108年4月9日召開了108 年度第 5 次刑事庭會議，決議：採肯定說。(甲公營事業機構依政府採購法規定，辦理某項與民生有關之公共工程採購案，乙為該機構員工，負責該採購案之監工及驗收事務，乙是否為刑法上公務員？)

 一、肯定說：             

公營事業依政府採購法辦理採購，就階段區分，可分為招標、審標、決標、履約及驗收等行為。此各階段之事務，均屬完成採購作業之各 階段行為，具有連貫性，悉與公共利益攸關。雖該法現行規定就有關採購爭議之救濟，依其性質係採取所謂之雙階理論，即就招標、審標、決標等訂約前之作為，以異議、申訴程序救濟；申訴審議判斷視同訴願決定。訂約後之履約、驗收等爭議，則以調解或仲裁程序解決(民國 91 年 2  月 6  日修正政府採購法第 74 條、第 75 條第 1 項第 1  款、第 76 條、第 83 條、第 85 條之 1  至 4  等規定參照）。關於招標、審標、決標等階段爭議之申訴審議判斷視同訴願決定，固應認均係執行公權力之行為；然衡諸 91 年該法就採購爭議救濟而為之修正，僅在於使救濟制度單純化，並避免原規定履約或驗收之爭議，得由得標廠商自由選擇適用申訴程序或仲裁、起訴，將造成救濟體系積極衝突，實有不宜，爰予刪除等旨（見第 74 條修正理由 ）；則此之修正，乃立法者基於晚近行政事務態樣日益複雜，對於某類行政事項處理結果，應如何定其爭訟途徑，而單純從簡化救濟程序上之考量所為之技術性規定而已。又參諸刑法修正說明，依政府採購法規定之公營事業之承辦、監辦採購等人員，既均屬刑法第 10 條第2 項第 1  款後段之「授權公務員」，亦無僅因上開處理爭議之救濟程序上之便宜規定，即進而強行區分其承辦、監辦前階段之招標、審標、決標等人員，始屬刑法上之公務員，而後階段之履約、驗收等承 辦、監辦人員，則否定其為刑法上公務員，而致原本同以依法令從事公共利益為前提之群體事務（即公共事務）定其主體屬性之體系，因此割裂而異其適用之理。題旨情形，乙負責系爭公共工程採購案之監工及驗收事務，自屬刑法上之公務員。

二、否定說：

公立學校及公營事業之員工，如依政府採購法之規定承辦、監辦採購之行為，其採購內容，縱僅涉及私權或私經濟行為之事項，惟因公權力介入甚深，仍宜解為有關公權力之公共事務。其所謂公共事務，係指公權力事務，其具體及形式化之表徵，就是行政程序法第 92 條所規定之「行政處分」。換言之，其所為之意思表示足以成為訴願及行政訴訟審判之標的者，即為從事於公共事務。進一步言之，政府機關依政府採購法規定進行採購之行為，究為政府機關執行公權力之行為，抑為立於私法地位所為之私經濟行為，未可一概而論。依該法第74  條、第 75 條、第 76 條、第 83 條、第 85 條之 1  至 4  規定，僅於政府機關採購招標、審標、決標等訂約前之作為，得以異議、申訴程序救濟，申訴審議判斷視同訴願決定。訂約後之履約、驗收等爭議，則以調解或仲裁程序解決。則關於招標、審標、決標爭議之審議判斷既視同訴願決定，自應認政府機關之招標、審標、決標行為始為執行公權力之行為，亦即就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，始屬行政處分，而許其依行政訴訟法規定救濟。是刑法第 10 條第 2  項第 1  款後段所稱之公共事務，乃指與國家公權力作用有關而具有國家公權力性質之事項為限，即所授權者須為該機關權力範圍內的事務，受授權人因而享有公務上的職權及權力主體的身分，於其受授權範圍內行使公權力主體的權力，若僅受公務機關私經濟行為的民事上委任或其他民事契約所發生私法上的權益關係，所授權者並非法定職務權限範圍內之公務，受授權人並未因而享有公權力，不能認為是授權公務員。題旨情形，乙負責系爭公共工程採購案之監工及驗收事務，並非從事於公共事務而具有公權力之行為，當非屬刑法上之公務員。