陽陽與布痞

　　在法律訴訟的攻防中，往往是口說無憑，此時若能提出錄音檔作為呈堂證供，無疑是大大的有利，但該如何錄音、何時可以錄音則需要非常小心，以免除了錄音不能當作證據外，反而還構成了妨害秘密罪。

　　按刑法第315條之1妨害秘密罪：「有下列行為之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或三十萬元以下罰金：一、無故利用工具或設備窺視、竊聽他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。二、無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。」，其中「非公開」及「無故」是構成妨害秘密罪與否之二重要要件。

　　非公開之活動係指具被主觀隱密性期待及客觀隱密性環境，即活動者主觀上具有隱密進行其活動而不欲公開之期待或意願，且在客觀上已利用相當環境或採取適當設備，足資確保其活動之隱密性者而言（參照最高法院100年度台上字第4780號刑事判決）；而無故之要件，實務上多解釋為無正當理由，而理由是否正當，應依一般人日常生活經驗法則，由客觀事實資為判斷，並應符合立法旨趣及社會演進之實狀（參照最高法院102年度台上字第4750號刑事判決）。

　　因此若是一般電話通話，應可認定通話之雙方有隱密進行並不欲公開之期待和信賴，屬於非公開之活動，此時若錄音又無正當理由，則很有可能會構成刑法第315條之1妨害秘密罪；但若錄音之一方即為通話之一方，則按通訊保障及監察法第29條：「監察他人之通訊，而有下列情形之一者，不罰：…三、監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者。」，此時只要不是出於不法之目的，就符合妨害秘密罪的阻卻違法事由，亦無證據排除法則之適用，取得之錄音自有證據能力。