廣告代言不實之責任 - パン達人手感烘焙事件談起 @ 陽陽與布痞

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近日新聞報導，有香港消費者在網路表示，香港胖達人手感烘焙店標榜產品「天然酵母、無添加人工香料」內容不實在，這位自己會做麵包的消費者發現即使用天然酵母，也做不出一樣的產品，乃質疑胖達人產品並非全天然，懷疑產品有使用香精，引起台灣媒體關注。胖達人因此事被主管機關開罰，檢察署並調查廣告不實是否涉嫌犯罪。業者退費方式，消基會召開記者會批評業者沒有誠意，時間拖長，恐有惡性倒閉之虞，就多次為胖達人做廣告代言之藝人小S，消基會認為應該負連帶賠償責任等，此涉及代言廣告之法律責任問題。

依據公平交易法第21條第1項規定：事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。

第4項規定：廣告代理業在明知或可得而知情形下，仍製作或設計有引人錯誤之廣告，與廣告主負連帶損害賠償責任。廣告媒體業在明知或可得而知其所傳播或刊載之廣告有引人錯誤之虞，仍予傳播或刊載，亦與廣告主負連帶損害賠償責任。廣告薦證者明知或可得而知其所從事之薦證有引人錯誤之虞，而仍為薦證者，與廣告主負連帶損害賠償責任。但廣告薦證者非屬知名公眾人物、專業人士或機構，僅於受廣告主報酬十倍之範圍內，與廣告主負連帶損害賠償責任。

第5項規定：前項所稱廣告薦證者，指廣告主以外，於廣告中反映其對商品或服務之意見、信賴、發現或親身體驗結果之人或機構。

一般所稱代言廣告，就是指薦證者作廣告代言人，公平交易法稱之為薦證廣告，顧名思義就是推薦證明作廣告的意思，這種廣告是由薦證者就自己對於標的商品、服務等，提供自己的意見、想法或親身體驗的感受、結果等。經常看到名人代言親身使用某某商品，可以達到某種程度的效果，或是請知名媒體美食節目主持人或部落客，親嘗後對該餐廳之評價廣告。這種薦證廣告類型非常的廣泛，例如運動員代言運動商品，藝人代言健康食品等，均屬此類薦證廣告。如果明知不實在，卻仍就不實的內容作代言或薦證，依公平交易法第21條規定，薦證者與廣告主負連帶損害賠償責任。

有關薦證廣告類型，類型千萬種，多如牛毛且複雜，公平交易委員會因此針對薦證廣特別訂立了「公平交易委員會對於薦證廣告之規範說明」。為了讓社會大眾對薦證廣告更容易瞭解其意義，並就薦證廣告有詳細的定義說明：「薦證廣告又有稱為名人代言廣告、推薦廣告或證言廣告等，名稱不一而足。就此類廣告之表現形式以觀，殆係為突顯代言人之形象、專業或經驗，使其與廣告商品或服務作連結，或使其以消費代言之方式增強廣告之說服力，俾有效取信消費者。故所謂之代言，究其實質，乃為對廣告商品或服務之『薦證』。且一般廣告中之薦證者，並不以知名公眾人物為限，實務上如以專業人士（機構）所為之薦證，或以一般消費者於廣告中進行消費經驗分享之表現方式，亦屢見不鮮。因之，與其將此種廣告稱為代言廣告，毋寧將其統稱為『薦證廣告』」。上述規範說明並舉很多薦證廣告的案例說明，可供大家參考。

其次要注意，代言者負連帶賠償責任，必須是「廣告薦證者明知或可得而知其所從事之薦證有引人錯誤之虞，而仍為薦證者」，也就是說代言人在廣告中反映其對商品或服務之意見、信賴、發現或親身體驗結果，是在明知或可得而知有引人錯誤之虞而從事薦證時，才會有連帶賠償責任之構成。假若只有說「真心推薦」，沒有反映其對商品或服務之意見、信賴、發現或親身體驗結果，甚至不見得屬於薦證廣告，代言人也就沒有連帶損害賠償責任，這部份應加以瞭解。業者若明知產品有添加人工香精方式製作，與其所宣稱產品是天然酵母製作、無化學添加物等廣告內容明顯不同，自然有廣告不實在的地方；代言人是否知悉或可得而知前開事實，會是判斷連帶賠償的重點，仍然必須依據每個薦證廣告的內容作具體而實際的判斷！

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「公平交易委員會對於薦證廣告之規範說明」

http://www.ftc.gov.tw/internet/main/doc/docDetail.aspx?uid=165&docid=12241

一、背景說明
　　邇來薦證廣告之風盛行，且有愈演愈烈之勢。事業為提高其商品或服務之銷售量、知名度或認知度，聘請知名公眾人物、專業人士（機構）或以消費者經驗分享之方式為其商品或服務代言，原無可厚非；惟倘該代言廣告之內容涉有虛偽不實或引人錯誤之情形，則民眾因信賴代言人之薦證而購買該廣告商品或服務者，不惟其消費權益難以確保，市場上其他正當經營之業者亦將遭受競爭上之不利益。因此，對於此種不實之代言廣告內容，有必要進一步加以規範。

　　薦證廣告又有稱為名人代言廣告、推薦廣告或證言廣告等，名稱不一而足。就此類廣告之表現形式以觀，殆係為突顯代言人之形象、專業或經驗，使其與廣告商品或服務作連結，或使其以消費代言之方式增強廣告之說服力，俾有效取信消費者。故所謂之代言，究其實質，乃為對廣告商品或服務之「薦證」。且一般廣告中之薦證者，並不以知名公眾人物為限，實務上如以專業人士（機構）所為之薦證，或以一般消費者於廣告中進行消費經驗分享之表現方式，亦屢見不鮮。因之，與其將此種廣告稱為代言廣告，毋寧將其統稱為「薦證廣告」，以為完整、妥適。

　　鑑於公平交易法（以下簡稱本法）之立法目的，係在維護交易秩序與消費者利益，確保公平競爭，促進經濟之安定與繁榮，本會爰在現行法令架構下，整編薦證廣告可能涉及違反本法之行為態樣，並參酌美國、日本等相關規範與案例，訂定本規範說明，俾使廣告主、廣告薦證者、廣告代理業與廣告媒體業得所依循，同時作為本會處理相關案件之參考。

二、名詞定義
　　本規範說明之用詞定義如下：
（一）薦證廣告：指廣告薦證者，於廣告中反映其對商品或服務之意見、信賴、發現或親身體驗結果，製播而成之廣告。
（二）廣告薦證者（以下簡稱薦證者）：指廣告主以外，於薦證廣告中反映其對商品或服務之意見、信賴、發現或親身體驗結果之人或機構，其可為知名公眾人物、專業人士、機構及一般消費者。外國人從事上開薦證行為者，亦屬之。

範例一：
某餐廳於廣告中引述某知名電視美食節目主持人對該餐廳之評語，該廣告即屬一種薦證廣告，因為消費者會將廣告內容視為該主持人之意見，而非餐廳老闆之意見。故如廣告引述之內容係將該主持人談話全文加以竄改或斷章取義，致無法忠實反映該主持人之意見時，即可能涉及違法。

範例二：
某運動廠商邀請一知名奧運網球金牌得主拍攝新款網球鞋之電視廣告，並於廣告中陳述該廠牌網球鞋之設計符合人體工學，不僅具舒適性，且可提升運動表現及成績。在此廣告中，即便該運動員僅在分享個人的感受及心得，消費者仍將認其係為運動廠商作薦證，原因在於消費者直覺認為奧運金牌得主所具有的運動專業能力，足以判斷其所陳述的意見必為真實可信且經得起驗證的，亦即，其於廣告中所言不僅代表廣告主的意見，同時也反映其個人之見解及觀點，故此情形亦符合薦證廣告之定義。

範例三：
某鍋具電視廣告播放一知名爆炸頭名廚使用該品牌快鍋等鍋具輕鬆料理一桌豐盛年菜的畫面，縱使廣告中未出現該名廚之聲音（或口頭陳述、意見），該廣告仍可視為其為該品牌鍋具所作之薦證廣告。

範例四：
某濃縮洗衣精電視廣告播放兩年輕少婦陪同稚齡女兒阿珠、阿花於公園嬉戲之畫面，阿珠及阿花穿著她們母親於去年大拍賣時購買之相同款式花色洋裝，阿珠的洋裝嚴重褪色，阿花的洋裝則鮮豔如新，阿花的媽咪馬上告訴阿珠的媽咪，她現在所使用的某品牌濃縮洗衣精，固色效果很神奇，可使衣服色彩常保如新，而阿珠的媽咪立刻表示她也要買來試試看。類似此種取材自真實生活，且明顯為虛構之廣告內容，非屬本規範說明所稱的薦證廣告。

範例五：
某通信業電視廣告中，出現一身著深色套裝、貌似專業秘書之不知名年輕女子，於鏡頭前娓娓道出其能提供全年無休、全天24小時服務，可協助老闆過濾電話、記錄留言等......工作，請消費者給她一個機會為大家服務云云。由於消費者會認為該陌生女子係代表廣告主陳述該公司通信服務內容，而非表達她個人之意見，故該廣告非屬薦證廣告

三、廣告主對薦證者資訊之真實原則
廣告主對於與薦證者身分或其薦證有關之資訊，應依下列原則處理，否則即有違反本法規定之虞：
（一）廣告內容須忠實反映薦證者之真實意見、信賴、發現或其親身體驗結果，不得有任何欺罔或引用無科學依據或實證效果之表現或表示。
（二）以知名公眾人物或專業人士（機構）從事薦證者，薦證廣告商品或服務之內容或品質變更時，廣告主須有正當理由足以確信該薦證者於廣告刊播期間內，並未變更其於廣告中對所薦證商品或服務所表達之見解。
（三）以專業人士（機構）從事薦證廣告，或於薦證廣告中之內容明示或暗示薦證者係其所薦證商品或服務之專家時，該薦證者須確實具有該方面之專業知識或技術，且其薦證意見須與其他具有相同專業或技術之人所為之驗證結果一致。
（四）以消費者之親身體驗結果作為薦證者，須符合以下要件：
該消費者於薦證當時即須係其所薦證商品或服務之真實使用者；以非真實之使用者作為薦證時，在廣告中應明示該薦證者並非廣告商品或服務之真實使用者。
除薦證內容有科學依據或實證效果外，廣告中應明示在廣告所設定之情況下，消費者所可能獲得之使用結果，或在某些條件下，消費者始可能達成該薦證廣告所揭示之效果。

範例一：
一當紅名模在電視廣告中陳述某廠牌除濕劑具有良好之除濕效果，非常有助其保存名牌服飾、皮鞋、皮件等。在此情況下，該名模必須確實有使用該廠牌除濕劑，始可作此種薦證廣告，日後倘該除濕劑成分有所變更時（如添加更有效的防霉配方致氣味有所改變），廣告主必須先洽詢該名模，確認其有繼續使用該除濕劑，且仍同意其之前於廣告中所為之薦證內容，廣告主始可繼續播出上開廣告。

範例二：
某電視廣告播放一名水電師傅在整修房屋現場工作的畫面，並由主持人介紹說「阿祿師是個有30多年水電裝修經驗的老師傅，現在我們就請他來試一試這7個看不出廠牌名稱的電燈泡，然後告訴我們哪一個燈泡的照明效果最佳」，廣告描述該水電師傅試裝後，挑出了廣告主所銷售的電燈泡，並隨即接受主持人訪問說明其選擇的理由。此種情形，即符合本規範說明所稱的專家薦證。

範例三：
某連鎖瘦身機構之廣告中出現一位被描述為「營養師」之薦證人，明示或暗示該薦證人受過專業訓練，並具相關經驗，足可幫助、指導他人有效地塑身、美容。倘該薦證人真實之身分非為「營養師」，該廣告即可能涉有不實。

範例四：
某開飲機廠商於廣告中宣稱其產品業經「工研院」測試通過並獲有證書，保證消費者不會喝到生水云云。因多數消費者認為「工研院」係屬一公正獨立的測試機構，必定具備專業知識以判斷開飲機的效能，且不致掣發證書予未經有效科學方法測試之產品，此種情形即符合本規範說明所稱之機構薦證，故除非「工研院」確曾以有效之科學方法，對廣告之開飲機進行測試，且測試結果可以支持該薦證廣告所傳達的訊息，否則該廣告仍有違法之虞。

範例五：
某保健儀器廠商在廣告中宣稱其產品榮獲某醫療專業人員公會的推薦，該廣告即可視為一種機構薦證廣告。因消費者極可能將該公會當成足以判斷保健儀器好壞的專家，故該公會所為的薦證，必須獲得業經該公會認可之專家（至少一名以上）進行評估分析所得結果之支持，或符合該公會先前為評鑑保健儀器所訂定的標準，萬不可援用為替廣告廠商背書而量身設計之臨時的、特定的標準。

範例六：
某洗髮精廣告播出於某大學女生宿舍，以「隱藏式攝影機」攝得之畫面，一位業務員請在場女大學生陳述使用該公司新上市之雙效洗髮精之心得，並詢問渠等問題。廣告雖未指明該等女大學生的真實身分，亦未出現類似「隱藏式攝影機錄影中」之字眼，惟該廣告呈現的方式及傳達的訊息，均令消費者認為廣告中出現的女學生係真實的消費者，而不是演員。在此情形下，如果廣告主係僱用演員演出這段廣告，就應於廣告中揭露此一訊息。

四、薦證廣告之商品或服務涉及違反本法之行為態樣
（一）薦證廣告之商品或服務有下列虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵者，涉及違反本法第二十一條規定：
無廣告所宣稱之品質或效果。
廣告所宣稱之效果缺乏科學理論支持及實證，或與醫學學理或臨床試驗之結果不符。
無法於廣告所宣稱之期間內達到預期效果。
廣告內容有「公平交易委員會對於公平交易法第二十一條案件之處理原則」第三章所示情形之一。
經目的事業主管機關認定為誇大不實。
其他就自身商品或服務為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。
（二）薦證廣告之內容以比較廣告方式為之者，如其對自身商品或服務並無不實，而對他人商品或服務有虛偽不實或引人錯誤之表示情事者，依其具體情形可能涉及違反本法第二十二條或第二十四條規定。
（三）薦證廣告之內容如有其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平行為者，涉及違反本法第二十四條規定。

範例一：
某家國際專業美容公司廣告宣稱「科學瘦身第一」，並以護理學院院長、醫學院保健營養系主任、市議員、名主播及作家等人口碑推薦，姑且不論渠等人士之專業背景暨其學識專長，為此推薦是否妥適可靠，該公司在無法提出所稱「第一」之具體事證情況下，純以創業目標及標榜業界首創之健康瘦身為「瘦身第一」之廣告內容，足以引發一般消費大眾錯誤認知，進而產生錯誤決策，該宣稱顯有不實。

範例二：
某國際美容公司廣告宣稱「女人胸懷三級跳，30A-32B-34C-36D」，且證據一至四都是精心服務的效果真實呈現，經查該公司無法證實案內4位見證人係參加豐胸課程而產生乳房由A到D罩杯之實質成長，且其中甲見證人原係穿B罩杯、乙見證人原已穿C罩杯，均非以A罩杯之尺寸參加豐胸課程，此與廣告宣稱A到D罩杯之字義，顯有相當差距。

範例三：
某國際美容公司廣告刊登5位真人實證，惟未說明熱敷、按摩、促進血液循環能達豐胸效果之依據，僅憑5位見證人之豐胸經驗，尚不足以證明其課程內容及相關產品具豐胸效果，且課程紀錄不能證明乳房尺寸在過程中之改變，顯有虛偽不實及引人錯誤。

範例四：
某公司廣告宣稱甲律師及乙醫師見證，真人實證之女主角使用商品後，胸部於1週內由A罩杯變D罩杯，惟該公司無法提供甲律師及乙醫師等資料，且真人實證之女主角係由演員擔任演出，顯有虛偽不實及引人錯誤。

範例五：
某美容公司廣告刊登豐胸前後模特兒相片及「親身體驗成功」、「強力推薦」，復以顯示「現在只需12,200元/12堂（含產品）」，查消費者若僅參加系爭廣告所刊12,000元之12堂課程，顯無法達到系爭廣告所稱之豐胸效果，嗣再大量增加其他費用，導致消費者之消費額與當初認知或預期不符。

五、違反本法規定之罰則與法律責任
（一）廣告主：
本會對於違反本法規定之事業，依據第四十一條第一項規定得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新臺幣五萬元以上二千五百萬元以下罰鍰。對於逾期仍不停止、改正其行為，或未採取必要更正措施者，得繼續限期命其停止、改正其行為，或採取必要更正措施，並按次連續處新臺幣十萬元以上五千萬元以下罰鍰，至停止、改正其行為或採取必要更正措施為止。
事業違反本法之規定，除前述行政責任或其他刑事責任外，消費者並得循本法第五章之規定請求損害賠償。
（二）薦證者：
薦證者與廣告主故意共同實施違反本法之規定者，雖其本身不符合本法第二條第四款所稱之事業定義，仍得視其從事薦證行為之具體情形，依廣告主所涉違反條文併同罰之。
薦證者明知或可得而知其所從事之薦證有引人錯誤之虞，而仍為薦證者，依本法第二十一條第四項後段規定，與廣告主負連帶損害賠償責任。但薦證者非屬知名公眾人物、專業人士或機構，依本法第二十一條第四項但書規定，僅於受廣告主報酬十倍之範圍內，與廣告主負連帶損害賠償責任。
薦證者因有第一目或第二目情形，而涉及其他法律之規範者，並可能與廣告主同負其他刑事責任。
（三）廣告代理業：
廣告代理業依其參與製作或設計薦證廣告之具體情形，得認其兼具廣告主之性質者，依本法關於廣告主之規範罰之。
廣告代理業在明知或可得而知情形下，仍製作或設計有引人錯誤之廣告，依本法第二十一條第四項前段規定與廣告主負連帶損害賠償責任。
（四）廣告媒體業：
廣告媒體業依其參與製作、設計、傳播或刊載薦證廣告之具體情形，得認其兼具廣告主之性質者，依本法關於廣告主之規範罰之。
廣告媒體業在明知或可得而知其所傳播或刊載之廣告有引人錯誤之虞，仍予傳播或刊載，依本法第二十一條第四項中段規定與廣告主負連帶損害賠償責任。