陽陽與布痞

　　近年有件職業安全衛生法的重要案例，就是營造公司承攬某公家單位發包的溫泉取供設施統包工程，營造公司再招攬其他人去負責清洗井內壁。其後，因有被害人進入該溫泉井清洗井內壁，因吸入過多硫化氫而中毒並窒息死亡。

　　營造公司負責人及工地現場副理被起訴業務過失致死，檢察官認為營造公司僱用被害人A清洗溫泉井，並透過被害人A招募臨時工，每日工資為新臺幣（下同）2,500元至3,000元。起訴認為依據職業安全衛生法規定，雇主在使勞工在可能因缺氧而引起危害之場所工作時，應提供符合標準之必要安全衛生設備，亦即應依照缺氧症預防規則規定，置備測定空氣中氧氣濃度之必要測定儀器，並採取隨時可確認空氣中氧氣濃度、硫化氫等其他有害氣體濃度之措施，以防止缺氧空氣引起之危害，疏未事前在工作場所提供上開氧氣濃度測定儀器，被害人二人先以抽水管將溫泉井內泉水抽除，再進入該溫泉井清洗井內壁，因而吸入過多硫化氫而中毒並窒息死亡，被告二人涉犯刑法第276條第2項之業務過失致死罪嫌及職業安全衛生法第40條第1項之違反應有防止危害安全衛生設備規定致生職業災害罪嫌。

　　本案第一審法院判決無罪，第二審法院改判有罪，最高法院駁回上訴，有罪定讞。

　　第一審法院判決認為事故發生時，被害人均非營造公司之員工，不在公司之企業組織內，且無固定出勤時間，自無服從被告二人權威，並接受被告懲戒或制裁之義務；又被害人對於是否接受被告所交付之工作有主動權，且對於工作之報酬有議價權，顯見被害人就公司招攬之溫泉井清洗工作有承諾與否之自由，渠提供勞務之目的係為自己營業完成工作；另者，清洗溫泉井之過程中，營造公司均無從指揮監督被害人，被害人既可自行決定何時招募何人前往上開承包工程之現場清洗溫泉井，且渠與被害人亦均得自由決定渠等遂行勞務之方式，則被害人均非必須與同僚分工，亦均非納入組織，始得看出渠等價值，顯見被害人與營造公司間既未見有何僱傭或勞動契約之人格從屬性、經濟從屬性或組織從屬性等關係存在，且被害人須完成工作始可領取全額報酬，是被害人與營造公司間著重於一定工作之完成，於約定時間完成該特定之工作，供給勞務不過為其手段而已，故渠等間應係承攬契約關係，自難認雙方間存在職業安全衛生法上之勞動契約關係，故判決被告無罪。

　　但第二、三審法院均認營造公司與被害人間屬「僱傭關係」，非「承攬關係」，判決營造公司負責人及副理有罪，主要理由認為，被害人二人均非專以在類似危險場所反覆執業營生之事業主、營造公司支付被害人之報酬與其承攬該工程之承攬金額差距懸殊、被害人二人顯無設置必要安全衛生設備及措施之能力、現場工具設備大抵均由營造公司提供等。被害人二工作內容不具專業性或技術性，係單純依營造公司指示前往指定地點提供勞務，其二人係從屬於營造公司及受該公司之指揮監督。至於工作契約之形式名目、工資給付方式、是否為編制內員工、有無固定上下班時間及制訂工作規則等，均無礙營造公司為雇主之認定。此故，判決認為雇主為從事業務之人，對工作場所之設備及勞工有管理、監督或指揮之權責，未盡督導相關責任，放任被害人二人於空氣不甚流通之狹小侷限空間之溫泉井內為清洗工作，極有可能發生缺氧、吸入有害氣體中毒之危險，此為一般常識，職業安全衛生法及職業安全衛生設施規則亦有相關規定，而公司承攬上開工程，衡情應知之甚稔，卻未在工作現場設置必要之安全衛生設備及措施、亦應於工作現場尚未設置必要安全衛生設備及措施前，負防止被害人等冒然進入該溫泉井內之注意義務，判決被告有罪。

　　最高法院108年度台上字第3227號刑事判決意旨：「雇主與勞工間所訂立之勞務給付契約，不限於典型之僱傭契約，只要該契約具有從屬性關係者，縱兼有承攬之性質，亦應屬勞動契約，而有職業安全衛生法之適用，否則如認該契約因含有承攬性質即概無適用，無異縱容雇主得形式上以承攬契約為名義，規避該法所課予雇主之義務，顯非事理之平，亦不符合前揭保障工作者安全及健康之立法目的。」

　　總之，對於承攬與僱傭，不是以雙方名稱而論契約性質，而是以是否具備「從屬性」，應審酌勞務之執行是否依雇主之指揮監督、工作場所或時間是否受雇主之指定與管理、設備材料及安全措施是否係由雇主提供與設置等情形定之，且基於貫徹職業安全衛生法上揭立法目的，及考量許多契約具混合契約之性質，勞務給付部分，祗要存在有部分從屬性，即可從寬認定為勞動契約。從而雇主僅將部分工作交由他人施工，但因勞務之執行係受雇主指示，工作場所係由雇主指定與管理，設備材料及安全措施係由雇主所提供，雇主仍具指揮、監督之權，縱僅以僱工方式為之，而兼具承攬關係之性質，仍屬於職業安全衛生法所規範之勞動契約。次按職業安全衛生法為防止職業災害、保障工作者安全與健康，就雇主對物之設備管理，或對從業人員之指揮監督，規定有應注意之義務。雇主就職業安全衛生法規定義務之違反，雖未必皆同時構成過失犯罪，仍應視行為人在具體情形中是否有履行義務之可能性、對於結果之發生，是否具有預見及防護避免之可能性、違反義務之行為與結果之間是否具有因果關係，能注意而未注意，致發生構成要件結果，違背其應注意義務而定。

　　雇主應特別留意的是，雖然老闆並不參與現場指揮作業，倘若對於勞動場所之管理、監督在客觀上不能期待其隨時注意，則對於造成他人死亡之結果，固難遽行論以過失致人於死之刑責；然而，假如老闆對於勞動場所之管理、監督在「客觀上能期待其隨時注意」，縱其未參與現場指揮作業，對於造成他人死亡之結果，仍應負過失致人於死之責任。老闆們真的千萬要留意職安問題啊！

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