陽陽與布痞

　　新聞報導指出，潘女在某觀光老街開店販賣懷舊、文創產品，遭胡男提出刑事告訴。告訴理由謂被告將「台灣骨董雜貨珍藏圖鑑」書中「花王洗髮粉」、「黑松可樂」、「學生帽子」、「黑松汽水」、「公用電話」、「維他露」等照片，做成看板後布置在店內，用來招攬、吸引不特定消費者，乃提告違反著作權法擅自重製他人著作之罪。

　　胡男表示二十多年前他開始到各大跳蚤市場、古董店慢慢蒐集古董。潘女所用照片所拍攝的實物，原本都是商家吊掛在門口的廣告看板，或廠商送給商家釘在店內牆壁，他再委託他人對著實物拍攝，編入書中。被告辯稱大約十年前她委託何姓業者裝潢店面，店內使用的看板是由第三人所製作提供；地檢署檢察官勘查潘女店內擺設的看板，為珍珠薄板及紙質照片黏合而成，從外表覆蓋灰塵，部分看板邊緣有凹損研判，應非近期製作。此外，潘女委託之業者亦證稱他的公司專門從事復古懷舊風格裝潢工程，十多年前為潘女裝修店面，看板所使用的照片是他的主意，並還提出十多年前在友人的店或家中等收藏物品地點，拍攝黑松汽水、學生帽子等照片檔案，強調是用這些照片製作看板。

　　檢察官認為潘女與業者說詞相符，難認定她有故意侵害他人著作權行為。此外，進一步細審照片，檢方認為僅是單純翻拍，完整、忠實呈現外觀供讀者觀看，是否已達藝術賦形方法呈現，精神作用程度足以讓人認識著作人個性及獨特性，或足以表達著作人內心思想、感情均有疑問。加上不能排除攝影取材，為同一批古董物品的可能性，最後予被告不起訴處分。

　　不過，就著作之最低創作性而言，不起訴所言翻拍照片，是否能成為作著作，亦僅是疑問用語，並非肯定答案。此故，這部份應予辯明。關於著作的認定，可以參考智慧財產局所為之函釋：「按著作權法所稱之『著作』，本法第3條第1項第1 款明定屬於指文學、科學、藝術或其他學術範圍之『創作』。因此，著作符合『原創性』及『創作性』二項要件時，方屬本法所稱之『著作』。所謂『原創性』，係指為著作人自己之創作，而非抄襲他人者；至所謂『創作性』，則指作品須符合一定之『創作高度』，至於所需之創作高度究竟為何，…本局則認為應採最低創作性、最起碼創作（ minimal  requirement of creativity ）之創意高度（或稱美學不歧視原則），並於個案中認定之。」

　　司法實務對於是否構成著作的論斷，依著作權法第三條第一項第一款，乃謂著作指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作。著作必須具有創作性，足以表現出作者之個別性或獨特性而具有最低程度之創意，即顯示著作人之個性者。至於著作之品質與美感，並非創作性考量之要素，此為美國著作權法之美學不歧視原則或德國著作權法之小銅幣理論之涵義。著作符合取得著作權之要件如後(1)著作已完成，始有保護之必要性。所謂完成，並不以全部完成為要件，雖屬部分完成，惟客觀上已有保護之價值，亦屬著作權法所稱之著作，可取得著作權。(2)具有原創性。 (3)人類精神之創作。(4)必須具有一定之表現形式。(5)須非不受保護之著作。所謂原創性者，係指著作必須為著作人所獨立完成，未接觸或抄襲他人之著作，以表達著作人內心之思想或感情，而具有最低程度之創意，始有賦與排他性權利之必要。原創性包括原始性與創作性。申言之：(1)所謂原始性，係指著作人原始獨立完成之創作，而非抄襲或剽竊而 來。(2)創作性之程度，不必達於前無古人之地步，倘依社會通念，該著作與前已存在之作品有可資區別之變化，足以表現著作人之個性即可（參照最高法院97年度台上字第1214號、99年度台上字第2314號、104年度台上字第1251號民事判決）。

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