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  這些年來,學界開始質疑通姦罪的正當性,國家刑罰介入私人感情適當嗎?日前,司改國是會議針對通姦除罪化作成決議,建議廢止刑法第239條通姦罪。
  如此與先進國家並駕齊驅的修法方向,基於維護每個人的感情及性自主,國家不能用刑罰加以干涉。捫心自問,自己的感情及性關係,與善良風俗或是婚姻制度有何關係?就算背著配偶與他人發生性愛,與其他人又有何關係?是非對錯存在夫妻之間,外遇是夫妻2人的事,外人無由品頭論足,遑論國家刑罰可以介入。藉由刑法的制裁來保護家庭的完整性,或是維持婚姻的和協,不僅奇怪也無道理。
  我國繼受德日法律,德國、日本早就沒有通姦罪,韓國也在去年除罪化了,甚至連保守的中國大陸也沒有一般通姦罪的規定,開放的台灣人為何還是想不通呢?多數的台灣人,習慣外遇是犯罪想法,慣於下結論而不思考的積習,是最大的問題。若直覺外遇就是犯罪,這樣的看法轉變成一種信仰,此信仰將是牢不可破,當然很難有對話的可能性。
  關於廢除通姦罪的批判,最常引述的是大法官釋字第554號解釋文,該文略說:婚姻制度植基於人格自由,具有維護人倫秩序、男女平等、養育子女等社會性功能,為確保婚姻制度之存續與圓滿,國家得制定相關規範,約束夫妻雙方互負忠誠義務。性行為自由與個人之人格有不可分離之關係,固得自主決定是否及與何人發生性行為,但於不妨害社會秩序公共利益之前提下,才受保障。故認為性行為之自由,應受婚姻與家庭制度之制約。如此秉持刑法萬能論,認為通姦罪具有防治破壞家庭穩定關係的存在價值與必要性,真的是這樣嗎?
  夫妻間的背叛,有難以言喻的痛苦,然而當初相愛的與現在相恨的,都是夫妻互相內心的交流,刑罰無法強制。人性無法通過道德勸說,只有法律的約束,才能制約人性,雖是一種可能的觀點。但是,通姦罪作為抑止偷情的手段,根本沒有實證可言。情慾,不可能用實證說明。通姦罪阻止外遇行為,無異緣木求魚,四處摩鐵林立的景象,不正驗證了前述說法嗎?
  有認為通姦罪可以「維持性道德,維持夫妻忠誠義務,維護家庭婚姻的秩序」,所以有存在必要。性、慾望、感情,在婚姻世界的正向發展,是靠互相的聯結與關係的維護,不是靠外力的強加相合。法律這種他律的方法,對於婚姻的維繫,完全沒有幫助,反而是種破壞。夫妻因通姦案對簿公堂,小學生都知道是對於婚姻完整性或美滿狀態的一種打擊,法律卻說通姦罪是維護婚姻美滿。難道法律的本質就是維持一種表象的假相,進而讓人們相信世界因法律的存在而變得美好嗎?
  假若通姦罪目的,是以刑罰嚇阻夫妻不能出軌,以維護婚姻美滿,可別忘了不自由毋寧死此一名言!其次,提告通姦罪,婚姻可以說幾乎走完了。如此看來,合理的推論,通姦罪只是為了報復出軌者。只是,刑法為了滿足配偶的不愉快,就必須大陣仗的介入婚姻領域,將大家極度私密全部搬到法庭上去,有此必要嗎?假若同意報復,乾脆讓偷情者賠償大筆金錢,可能更易實質滿足配偶。情緒上的傷害,只有時間能夠修復,沒有其他方法可以解決這種精神上的痛苦,就算上了法院,依據實際運作,沒有人會因此被關起來,通姦罪的最後刑罰,多以易科罰金或是緩刑收場,有誰在這場通姦官司獲得好處?答案是沒有的。至於外遇造成家庭破碎、子女扶養等問題,不是用刑法可以防止或解決的。
  面對出軌一事,人們一旦拋不開情緒,忘不了怨恨,總希望利用刑罰幫忙出口氣,就算是道德事務,刑罰能幫的也是有限,更何況感情這種事,要用刑罰來管制,更是行不通的。婚姻若要談到規範,只有自律才能完成規範上的任務。假若真要解開外遇的枷鎖,還是要回歸到自我。羅蘭巴特在戀人絮語末節引用東方之詞「清心寡欲」作為結語,說得很好。也許,只有「清心寡欲」才管得了外遇吧!

全文刊載於:http://www.storm.mg/article/279762

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