陽陽與布痞

　　憲兵具有司法警察身份，得進行犯罪偵查。這幾天來關於憲兵隊搜索案，引發熱烈討論。新聞指出有民眾收藏白色恐怖文獻遭憲兵搜索，甚至於台北地檢署還說，為調查是否違法搜索，已剪報分他字案，案由為瀆職，由重大刑案專組檢察官偵辦，並將傳喚涉案人。因為有網友在批踢踢八卦版發文，指父親因透過網路收集一些白色恐怖時期的文件，憲兵就假冒買家，到家中搜索，還把父親帶回偵訊。然而，憲兵指揮部表示，台北憲兵隊是2月間調查「民人於網路涉嫌販賣民國50、60年代的文件案」恐涉贓物、妨害秘密罪，經民眾簽具「自願受搜索同意書」後，由專人陪同返家，由民眾自行取證，過程中同時錄影蒐證，並無違法搜索。
　　一般說來，搜索要有法院的「搜索票」，否則司法警察不得對人民進行搜索，這叫「令狀主義」，也就是有法院發給的書面令狀才得對人民搜索的。不過，有一種是不要令狀的，就是被搜索人自願同意的，這就是同意搜索的意思，就是「無令狀」的。依刑事訴訟法第131-1條規定：「搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄。」就就是自願搜索的法條依據。
　　然而應注意，實務上對於這種自願或同意搜索的要件，要求嚴格，例如同意搜索的同意，必須是真正的自願，不能用嚇的，不能用逼的。其次，同意搜索筆錄，不能事後補簽的喔！
　　參考下列二則判決意旨，關於同意搜索就更能清楚理解了。
◎ 最高法院102年度台上字第1100號刑事判決意旨說道：「搜索係採令狀主義，應用搜索票，由法官審查簽名核發之，目的在保護人民免受非法之搜索、扣押。惟因搜索處分具有急迫性、突襲性之本質，檢察官、檢察事務官、司法警察（官）難免發生時間上不及聲請搜索票之急迫情形，故刑事訴訟法第一百三十條規定附帶搜索、第一百三十一條規定緊急搜索、第一百三十一條之一規定同意搜索，乃無搜索票而得例外搜索之情形，稱為無令狀搜索。上開附帶搜索之範圍，以被告或犯罪嫌疑人之身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所為限，如逾此立即可觸及之範圍而逕行搜索，即係違法搜索。同法第一百三十一條第一項所定緊急搜索，其目的在迅速拘捕被告、犯罪嫌疑人或發現現行犯，亦即得以逕行進入人民住宅或在其他處所搜索之對象，在於「人」而非「物」，倘無搜索票，而以本條項所謂緊急搜索方法逕行在民宅等處所搜索「物」，同屬違法搜索。至同法第一百三十一條之一規定同意搜索，明定須經受搜索人「自願性」同意者，係指該同意必須出於受搜索人之自主性意願，非出自執行人員明示或暗示之強暴、脅迫、隱匿身分等不正方法，或因受搜索人欠缺搜索之認識所致而言。法院對被告抗辯所謂「同意搜索」取得之證據，實非出於其自願性同意時，自應審查同意之人有無同意權限，執行人員曾否出示證件表明來意，是否將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應依徵求同意之地點及方式，是否自然而非具威脅性，與同意者之主觀意識強弱、教育程度、智商及其自主意志是否經執行人員以不正之方法所屈服等一切情狀，加以綜合審酌判斷。……. 雖除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第一百五十八條之四定有明文。而搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，固難謂當。且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，但違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，亦有害於審判之公平正義。然為兼顧程序正義及發現實體真實，仍應由事實審法院依上開法條規定於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀判斷。若就疑為違法搜索取得之證物，未於程序先予調查，並於判決論究上述權衡事項，亦難謂無違反證據法則。」
◎ 最高法院100年台上字第7112刑事判決意旨略謂：「現行偵查實務通常將『自願同意搜索筆錄（或稱為自願受搜索同意書）』與『搜索、扣押筆錄』二者，分別規定，供執行搜索人員使用。前者係自願性同意搜索之生效要件，故執行人員應於執行搜索場所，當場出示證件，先查明受搜索人有無同意權限，同時將其同意之意旨記載於筆錄（書面）後，始得據以執行搜索，此之筆錄（書面）祇能在搜索之前或當時完成，不能於事後補正。」