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  我國刑法第239條規定,有配偶而與人通姦者,處一年以下有期徒刑。其相姦者亦同。這是通姦罪的刑罰規定,以往傳統觀點,認為通姦就是抓姦在床,姦是在床上為性行為或是生殖行為。不過,現在性行為的方式,不斷推陳出新與多樣化,通姦是否一定要抓姦在床呢?也許從大眾的觀點,認為不一定要抓姦在床,但是從刑事訴訟法的證據原則來看,可是很嚴格的。最近的二個新聞案例,可供參考。
  第一個案例是這樣,已婚陳醫師和房小姐可能有婚外情的關係,房小姐懷孕後,曾傳訊息內容:「您的精液竄入我的胚芽裡」、「您的血您的種在我身上流動」,陳太太發現後提告通姦罪。陳醫師辯稱社群軟體的虛擬世界中所說的,都是聊天亂講,而且房小姐一直跟男友同居,小孩不是他的。房小姐則抗辯陳醫師有時會把要傳給別人的訊息傳給她,她只有問過陳男願不願意當小孩的乾爸爸。最後,經DNA鑑定後,發現房小姐所懷並非陳醫師的小孩。可是咧,法官認為除了上述訊息內容外,陳醫師與房小姐的其他即時通訊的內容,也有提到到超商買驗孕棒等情事,陳醫師也曾發電子郵件給自己父親,內容略謂兩個老婆都要,並有職務執掌與分配,提及原配必須放下成見,接納房女和小孩等語。儘管進行 DNA鑑定後,確認小孩生父並非陳醫師,這位法官還是認為二人有發生性行為,判決通姦罪成立。
  第二個案例是這樣,一位遊藝場老闆娘在丈夫車上放錄音筆蒐證婚外情,因此,發現遊藝場老闆和會計小姐上摩鐵之事。會計表示當晚是在摩鐵談公事,因為老闆肚子痛想上廁所,才把車子開進汽車旅館,並表示沒有進房間也沒有發生性關係。老闆娘後來對丈夫撤告,這位老闆乃承認有通姦的事實,因老闆供詞前後不一,法官認為刑法相姦罪的成立,需要證明有性交事實,法官認為現存證據,只能證明二人有進入汽車旅館的事實,無法證明通姦犯行,判決會計小姐無罪。
  前述第一案,認為並非要像抓姦在床的具體證據,從寬認定成立通姦罪。第二案,認為要像抓姦在床的具體證據,從嚴認定成立通姦罪。通姦罪要有性行為的證據,一般說來,實務上較嚴格認為要類似抓姦在床的證據,才會成立通姦罪。畢竟,當事人再怎麼奇怪不合理的抗辯,還是不能用來積極證明有從事通姦行為的證據。不過,此罪型態的特殊性,實務判決經常引發爭議,法官實在很難為。另外,像是一夜七次郎,到底是一個罪或是七個罪,也是很大的問題。理論上及大部份的實務判決,也認為口交不算通姦,可是也曾經出現非常少見的有罪判決。還有,一起洗鴛浴到底算不算有無通姦?更是莫衷一是。總之,通姦罪的認定,原則上還是以抓姦在床為判斷標準,不過,司法實務還真是一團亂。只能說,被告遇到高道德感的法官,成罪機率就會高一點。
  傳統認為通姦罪保障婚姻美滿,嚇阻配偶不要外遇,但實證發現通姦罪預防外遇的效果不佳。夫妻互告通姦罪,無法達到保障婚姻美滿的目的,經常淪為另一伴報復的工具,像是德國、日本都都沒有通姦罪,鄰近的中國也沒有通姦罪,韓國在今年(2015年)也廢止了通姦罪,我國是否還要這條罪呢?值得國人省思。

 

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